张振

（摘自2010年11月《中华人民共和国最高人民法院公报》）[裁判摘要]一、人民法院依法独立行使审判权,在审理案件中以事实为根据,以法律为准绳人民法院据以定案的事实根据,是指经依法审理查明的客观事实建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件,在关于房屋建筑工程质量的诉讼中仅属诉讼证据,对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力,如果存在房屋裂缝、渗漏等客观事实,并且该客观事实确系建筑施工所致,则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷二、除有特别约定外,房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定,房屋买受人因房屋存在质量缺陷为由向出卖人主张修复等民事责任的,人民法院应当予以支持杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案东台市人民法院民事判决书(2008)东民一初字第28号原告杨珺。委托代理人张振，江苏苏东律师事务所律师。委托代理人沈涛，江苏东亭律师事务所律师。被告东台市东盛房地产开发有限公司。法定代表人季国栋，总经理。委托代理人张家楠，江苏南通金平川律师事务所律师。原告杨珺与被告东台市东盛房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称“东盛房地产公司”）商品房销售合同纠纷一案，本院于2007年12月21日受理后，于2008年1月24日适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2008年8月6日公开开庭进行了审理。原告杨珺及其委托代理人张振、沈涛，被告东盛房地产公司的委托代理人张家楠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨珺诉称：2006年3月25日，原告与被告东盛房地产公司签订商品房买卖合同，购买被告开发的东台市水景湾10号楼A室房屋一套，并于同年5月至9月进行了精装修。在装修、居住过程中，原告发现房屋存在墙体裂缝、窗户渗漏等问题，虽然被告得知后对裂缝及渗漏问题进行了多次处理，但仍未能根治修复，从而给原告造成了损失。随后，南京东南建设工程安全鉴定有限公司对裂缝渗漏原因及修复方案进行了鉴定，认定墙体裂缝主要是因温度变化时结构材料的不均匀收缩所致，屋面未作保温层和墙体砌筑质量较差导致楼层温度裂缝明显，而墙体裂缝是窗户部位产生渗漏的直接原因。故原告要求被告承担修复房屋裂缝及相关费用的民事责任，赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元。原告杨珺提交了如下证据：1．原告杨珺与被告东盛房地产公司签订的商品房买卖合同、房屋产权证、住宅使用说明书、住宅质量保证书各一份，用以证明原被告之间存在买卖合同关系，且屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、地基结构工程和主体结构工程都属于被告的保修范围。2．照片16张、南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF207078-1号鉴定报告一份，用以证明被告东盛房地产公司交付的房屋存在裂缝和渗漏的质量缺陷，且系温度变化时结构材料不均匀收缩所致，屋面未做保温层和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显，这种裂缝严重影响了原告杨珺对房屋的使用和观瞻。鉴定报告还对裂缝提出了整改及修复方案。3．东台市建筑工程质量监督站出具的建设工程质量监督报告、监理单位工程质量评估报告各一份，用以证明被告东盛房地产公司交付的房屋在工程设计上存在着建筑节能方面的质量缺陷，在合同中被告没有载明此情况，在交付时亦未能告知。4．2007年8月13日和6月12日被告东盛房地产公司作出的关于东台水景湾维修的说明和关于对业主反映有关质量问题的处理情况说明及其态度和建议，用以证明被告已进行了维修，但未能修复的事实。5．2007年12月30日建筑工程预算书，用以证明按照鉴定结论提出的整改修复方案产生的工程预算。6．南京千都装饰工程有限公司东台分公司税务登记证、营业执照、装饰工程合同书、收条、报修记录表、情况反映及证人证言各一份，用以证明原告杨珺在房屋装修期间，因被告东盛房地产公司对A室墙体进行二次修复，导致装修工期延误，补偿装修方违约金等共7100元。7．中国建设银行股份有限公司江苏省分行作出的建苏宁价[2008]213号《关于东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价的鉴定意见》，用以证明对房屋修复整改所需的费用。被告东盛房地产公司辩称：被告交付给原告杨珺的房屋经竣工验收合格，被告仅在保修期限内依据合同约定和法律规定承担维修责任。被告的施工图设计文件通过了有关行政部门审查，符合国家强制性标准及规范的要求。屋面未做保温屋符合设计要求和规定，不是被告的过错。新建、增建屋面保温层不属于被告的法定义务。原告的主张没有合同和法律规定上的依据，故请求驳回原告的诉讼请求。被告东盛房地产公司提交了如下证据：1．勘察单位质量评估报告、设计单位工程质量检查报告、监理单位工程质量评估报告、单位工程竣工验收报告、单位工程交付竣工验收证明书、建设工程质量监督报告，用以证明该房屋通过了各方主体，包括政府的工程质量监督部门的验收，该工程按图施工，符合设计要求，为质量合格工程，符合国家强制性标准及规范。2．关于发布《住宅工程质量通病控制标准》的通知、《住宅工程质量通病控制标准》、《住宅工程常见质量通病防治措施手册》，用以证明墙体砌体裂缝、渗漏属于工程质量通病，2006年4月才将建筑节能列为强制性标准。3．20041226号施工图设计审查报告、设计施工图通用图纸说明、原告杨珺所在房屋设计图纸、建设工程抗震设防审查证书，用以证明被告东盛房地产公司交付原告的商品房及其施工图纸符合国家的强制性规范，通过了有关行政部门的审核，屋面保温层施工不是被告的法定义务。4．东台市规划建设局东建发[2006]136号文件，用以证明江苏省建筑节能强制性标准和强制性规程在东台市是2006年6月1日起施行的，原告杨珺所诉的房屋在建筑时没有节能要求。东台市人民法院一审查明：2006年3月25日，原告杨珺与被告东盛房地产公司签订商品房买卖合同一份，该合同载明，原告购买被告开发的坐落于东台市原新东南路(现海陵南路)水景湾10号楼A室房屋一套，房屋用途为居住，房屋总价款为441430元，《住宅质量保证书》作为合同的附件；出卖人自房屋交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任，在房屋保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务，因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。水景湾10号楼为叠加别墅，除去顶楼阁楼层后有4个结构层，为砖混结构，屋面未设置保温层，对此，被告向原告出售房屋时未予告知。该楼的设计单位为通州市建筑设计院，施工单位为通州市华建建筑安装工程公司，监理单位为通州市天元建设监理咨询有限公司。该楼于2005年4月1日开工，2006年1月20日竣工。2006年6月21日，原告杨珺领取了涉案房屋的房屋所有权证。在装修、居住过程中，原告发现存在墙体多处裂缝、窗户渗漏等问题，多次报修，被告东盛房地产公司多次派员维修，但均未能根本修复。2007年9月3日，原告杨珺将被告东盛房地产公司诉至法院要求其修复房屋的裂缝。审理中，原告申请对墙体裂缝渗漏的原因及维修方案进行鉴定。2007年12月11日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出SF207078-1号《东台市水景湾10号楼A室裂缝原因及维修方案鉴定报告》(以下简称鉴定报告)，其鉴定结论为：水景湾10号楼A室产生墙体裂缝的主要原因是温度变化时结构材料的不均匀收缩所致，屋面未做保温屋和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显，上述裂缝对主体结构安全没有影响，但严重影响观瞻和使用功能。其整改修复方案为：1．现有裂缝的修复方案：对内外贯通的裂缝可采用结构胶进行灌缝，对墙面粉刷层的裂缝，可铲除原粉刷层，进行重新粉刷。2．防止裂缝继续发展的处理方案：由于水景湾10号楼A室的裂缝基本上都属于温度缝，当温差较大时，房屋的裂缝发展会比较明显，虽然温度裂缝不影响主体结构的安全性能，但是会影响建筑的观瞻和使用，因此，应该采取措施，降低温度变化带给建筑的损伤，考虑到10号楼A室的屋面未设置保温屋，建议拆除原屋面瓦，参照图集苏J9801-1／8新做保温屋面。新保温屋面各层做法如下：(1)原屋面瓦；(2)25厚1：2．5水泥砂浆掺107胶，内调16号镀锌钢丝网一层；(3)40厚挤塑保温板；(4)3ram厚高分子卷材SBS一层；(5)20厚1：3水泥砂浆找平层；(6)钢筋混凝土现浇屋面板。2007年12月19日，原告杨珺向法院提出撤诉申请，同日法院作出(2007)东民一初字第1895号民事裁定书，裁定准许原告撤诉，同年12月21日，原告另诉要求被告东盛房地产公司承担根治修复房屋裂缝渗漏及相关费用的民事责任，赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元。2008年1月7日，原告杨珺申请对东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价进行评估。2008年7月9日，中国建设银行股份有限公司江苏省分行作出建苏宁价[2008]213号《关于东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价的鉴定意见》，结论为：原告位于东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价为35481．36元。本案一审的争议焦点是：1．被告东盛房地产公司出售给原告杨珺的房屋是否存在质量问题；2．若存在质量问题，被告是否应当承担民事责任；3．若被告应当承担民事责任，则应当承担何种方式的民事责任。东台市人民法院一审认为：第一，被告东盛房地产公司出售给原告杨珺的房屋存在质量缺陷。1．根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称建筑法)第六十条、第六十二条的规定，竣工验收的建筑工程的屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷，且建筑工程实行质量保修制度。该法及国务院《建筑工程质量管理条例》(以下简称质量管理条例)未对“质量缺陷”作出进一步的解释或规定。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”参照该条规定，只要房屋建筑工程质量不符合法定标准以及合同目的，则可以认定存在质量缺陷。2．根据建筑法第五十二条的规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。根据质量管理条例第三条、第十六条的规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建筑工程质量负责，建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织对建筑工程质量负责的有关单位进行竣工验收，由勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件后，方可交付使用。在当事人对房屋建筑工程质量提起的诉讼中，建设单位提供的有关行政管理部门的批准文件，以及勘察、设计、施工、工程监理等单位的质量合格文件，只能作为证据使用，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力。3．本案中，原告购买的房屋存在裂缝、渗漏等问题，这是一个客观事实，并且该客观事实经司法鉴定结论证实系温度变化时结构材料不均匀收缩所致，屋面设计瑕疵和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显。综合以上三点，足以认定本案被告出售给原告的房屋存在质量缺陷，被告认为房屋的施工设计文件经有关行政部门审核批准、房屋竣工后经有关单位验收合格，因此应当认定房屋质量合格的理由，不予采纳。第二，被告东盛房地产公司应当对本案的房屋质量缺陷承担相应的民事责任。1．如上所述，我国实行建筑工程质量保修制度。根据质量管理条例第四十条的规定，在正常使用条件下，房屋主体结构工程的保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，房间和外墙面的防渗漏工程的保修期限为5年，保修期自竣工验收合格之日起计算。根据司法鉴定结论，本案讼争房屋的主体结构虽然不存在安全问题，但存在裂缝的质量缺陷，且出现了渗漏。原告杨珺在保修期内主张权利，应当予以支持。2．根据《中华人民共和国产品质量法》第二条的规定，建设工程不适用该法，因此，原告主张的房屋质量缺陷责任应当适用建筑法律法规的规定以及民事法律的一般性规定。建筑法第五十八条、第六十条确定了由施工单位对建筑工程施工质量负责的一般原则。质量管理条例第四十一条规定：“建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”以上建筑法律法规的规定，旨在明确建筑工程质量的最终责任承担者为施工单位。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百五十五条的规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以要求其承担相应的违约责任。所以，原告向被告主张权利有法律规定上的依据。3．本案中，被告交付给原告的房屋存在的质量缺陷比较隐蔽，经鉴定，质量缺陷的产生原因在房屋交付时即已存在，只是在交付后才被发现。在原、被告双方签订的《住宅质量保证书》中，也约定了在房屋保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。综合以上三点，原告有权主张被告承担相应的民事责任。第三，被告东盛房地产公司应当对房屋质量缺陷承担修复责任。根据合同法第一百一十一条的规定，对于质量不符合约定的，买受人可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同或赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”本案中，被告交付给原告杨珺的房屋因出现裂缝渗漏质量问题严重影响居住使用，原告选择要求被告承担根治修复房屋裂缝渗漏的民事责任，依法应予支持，被告应当按照南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的第SF207078-1号鉴定报告中所明确的整改修复方案履行修复义务。关于原告要求被告承担根治修复房屋裂缝渗漏的相关费用的诉讼请求，因该费用尚未实际发生，不予支持。关于原告要求被告赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元，证据不足，不予支持。据此，江苏省东台市人民法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，合同法第六十一条、第一百一十一条、第一百五十四条、第一百五十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，于2008年12月14日判决：一、被告东盛房地产公司于本判决生效之日起三个月内对属于原告杨珺所有的坐落于东台市原新东南路(现海陵南路)水景湾10号楼A室按南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的第SF207078-1号《东台市水景湾10号楼A室裂缝原因及维修方案鉴定报告》中所明确的整改修复方案进行整改修复；二、驳回原告杨珺的其他诉讼请求。东盛房地产公司不服一审判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉，主要理由是：一审认定事实错误。上诉人提供的施工图纸及竣工验收文件等，能够证明本案房屋设计施工通过了有关行政部门的强制性标准审查，被上诉人杨珺的屋面未设计、未设置保温层，符合当时的建筑标准和规范，故一审法院判决上诉人按鉴定报告方案修复房屋裂缝渗漏，依据不足；被上诉人在购买该商品房时，上诉人已经依据相关规定提供了相应的图纸及资料，双方对房屋的结构、层次等在合同中作了明确的约定，房屋竣工交付时，上诉人也依据相关规定提供了验收证明书及质量监督报告等文件，被上诉人应当知道屋面未设置保温层的事实，故一审判决认定上诉人在售房和交房时未尽告知义务，无事实依据。请求二审查明事实，依法改判上诉人仅对室内裂缝部分承担修复义务，并驳回被上诉人的其他诉讼请求。盐城市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。盐城市中级人民法院二审认为：上诉人东盛房地产公司与被上诉人杨珺签订房屋买卖合同，其应当保证出卖的房屋符合法律规定或者合同约定的质量，现上诉人交付给被上诉人的房屋出现墙体裂缝及渗漏问题，经专业部门鉴定，其主要原因系温度变化时结构材料不均匀收缩所致，而屋面未作保温层和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显。对此，上诉人作为房屋的出卖人，对其出售房屋存在的质量缺陷，依法应当承担相应的修复义务，一审判决并无不当。

市民李先生在装修房子时，木工祁师傅摔伤了，住院花去近万元的医药费，除了包工头垫付的3000元之外，其他费用还未有着落。作为业主的李先生要不要支付相应的医药费呢？经帮办记者咨询律师了解到，业主应该承担过错赔偿责任。“祁师傅摔伤，我作为业主有没有责任呢？”前天，满脸愁云的李先生来到本报采编大厅，恳请帮办记者咨询一下，在此事故中，他到底有没有责任？该怎么做？去年春天，李先生在市区人民南路一新小区购买了一套新房，今年2月交房，9月初开始装修。李先生和妻子工作比较忙，经熟人介绍，请来装修队，以包工包料的方式承包给陈老板。“我知道这个装修队没有任何执照，由于是熟人，也没有签订合同，陈老板雇来几个有经验的师傅，也没签协议就开工了。”装修工程开展得挺顺当，李先生对工人师傅们的手艺也比较满意，“哪知道，9月19日那天，木工祁师傅在吊顶时不慎从3米左右的高处摔下，造成了右腿骨折。”李先生说，新房还未入住就发生这样的事，他心里很不是滋味。祁师傅花去了近万元的医药费，住院期间李先生到医院看望过几次，并未提到赔偿的事。“前天，陈老板打电话给我说，这样的事情谁也不想发生，希望我能承担一部分赔偿款，陈老板还说，法律也规定了业主是有责任的。”李先生认为，自己已经将装修工程全部承包给陈老板，工人师傅摔伤，理应由陈老板负责，跟自己没关系，“我可以从道义上、同情的角度给点钱给祁师傅当作营养费，如果说是赔偿我就搞不明白了。”就李先生的困惑，记者电话咨询了苏东律师事务所的张振律师。张律师认为祁师傅是陈老板所雇，双方系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；同时，作为业主的李先生，如果存在定作、指示或者选任有过失，则承担相应的过错赔偿责任。“既然我有赔偿责任，那我也不会推卸这个责任，我将和陈老板商量有关赔偿问题。”李先生表示。

案情：2000年６月，某局机关为吸收社会资金，搞活下属单位的经济实体，决定将国有六层大厦房产及国有设备租赁给顾某，后某局机关将国有六层大厦划转下属事业法人单位。下属单位与顾某续签了协议，顾某在协议上为个人签字。同时为了方便业务开展，某局机关聘任顾某为事业单位法人，后因顾某不在编在册，不符合组织人事规定，某局机关免去了其职务。事业法人单位将国有六层大厦房产其中一层作注册资本成立了企业法人。顾某为法定代表人，顾某与企业无劳动合同，也无承包合同，其人事劳动关系档案也未调入，也未办理社会保险、主管部门也未对企业法人进行财务、人事等监督。双方约定顾某在经营期内个人增添了设备，期满后自行处理。事业单位也没有接受其增添财产。经营期间单位与顾某之间除提供房屋与交纳租金以外，无任何其他权利义务关系。合同期满后，事业法人单位的招待费用等抵算了部分租金。双方为租金抵算发生纠纷，诉至法院，未判决。本案存在三种不同的观点：一种观点认为事业法人单位与顾某是企业承包经营关系，。一种观点认为事业法人单位与顾某是挂靠经营的法律关系，另有一种观点认为事业法人单位与顾某是房屋租赁经营关系。本案的特殊性在于一是顾某交纳的租金的性质是承包金还是房租或者上缴的挂靠管理费？二是顾某的经营行为是企业承包行为，还是房屋租赁经营或挂靠行为？三是顾某的经营者的身份如果确定。司法实践中常常对企业承包经营关系与房屋租赁经营关系或者挂靠经营的性质难以认定，又无可具体操作的法律，其结果判决往往会导致争议很大。有的以租赁经营者的身份确定，有的以双方协议的条款内容认定，有的就不审理。各地判决也不尽相同，带来一定的负面影响。因此，区分企业承包经营关系与房屋租赁或者挂靠经营关系，在司法实践中就显得相当重要。企业承包经营、挂靠经营、房屋租赁经营三者的概念：企业承包经营是指企业主将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者以企业名义从事经营活动，对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益承包金或承包费的行为，在承包关系终止时，返还所租财产。房屋租赁是指房屋所有权人在约定的时期内将房屋交给承租人居住(或从事经营活动)以获取租金的行为，在租赁关系终止时，同样也要返还所租财产。挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式，也就是通常所说的借资质经营。三者有不同的概念，虽然承包费或承包金与租金、管理费的概念多次被混淆使用，三者的联系常常为：三者都可能有租赁财产的外在形式，企业承包经营与挂靠经营也会体现在借资质经营，有可能借企业的名义对外经营等。企业承包经营、挂靠经营、房屋租赁经营三者的法律特征：企业承包经营合同的特征：(1)当事人一方即发包方是国家授权的地方人民政府所指定的有关部门或者是全民所有制、集体所有制的工商企业。其另一方即承包人为实行承包经营的企业或企业所属机构和职工。(2)合同的目的是为确定承包人对全民所有制工商企业的经营权，确立国家与企业的责权利关系，实现企业自主经营、自负盈亏；或为落实企业内部生产责任制，使生产经营好坏同利益挂钩，实现多劳多得，而并不是改变企业所有制性质。(3)工商企业承包合同的期限依法律规定，一般不少于3年。内部承包期限，根据生产经营任务的要求，由双方约定。(4)工商企业承包经营合同的标的是承包经营企业的财产，而不是企业本身。合同包括工业企业承包经营合同、商业企业承包经营合同，以及交通、建筑、农林、物资、外贸等不同行业的企业承包经营合同。依其确定的关系的性质不同，可分为全民所有制企业承包经营合同和集体所有制企业承包经营合同。承包经营企业为落实企业内部经济责任制，由企业同其所属机构或职工签订的承包经营合同，称为“企业内部承包合同”，它是实现生产经营和劳动管理的一种手段，属于工商企业承包经营合同的特殊形式。其内容一般应包括以下主要条条款：承包形式；承包期限；上交利润或减亏数额；国家指令性供应计划和产品生产计划；产品质量及其他主要经济技术指标；技术改造任务、国家资产维护和增殖；留利使用、贷款归还，承包前的债务处理；双方权利义务；违约责任；对企业经营者的奖罚；合同双方约定的其他事项等。挂靠经营的法律特征：1.它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正确评价挂靠经营关系的前提。2.它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。3.挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。而被挂靠方只是配合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务。4.挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，实践中往往是挂靠方在实施某项经营活动中才挂靠到另外一方，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。但两者还是有区分的。房屋租赁的法律特征(1)房屋所有权与使用权的分离。(2)出租人为房屋的所有权人及经出租人授权的处分权人或委托代理人。(3)出租人转让房屋的使用权，承租人以支付租金作为对价取得房屋使用权与收益权。(4)租赁的标的系不动产，属于合同约定的特定物，在租赁期满后，承租人应当及时返还出租房屋。(5)租赁双方应当签订书面的合同，约定双方的权利义务。企业承包经营、挂靠经营、房屋租赁经营三者的区分：企业承包经营与挂靠经营区分：在建设工程承包合同中的承包与挂靠，司法实践中个还是有所区分：如江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第五条：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见的第四条规定的“挂靠”。（１）相互之间无资产产权联系，没有以股份等方式划转资产的。（２）无统一的财产管理，各自实行或变相实行独立核算。（３）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的。（４）法律、法规规定的其他情形的。以上可以看出，承包经营更体现在承包人与企业之间的紧密联系关系，而挂靠经营则更侧重于借资质经营与被挂靠单位处于松散性联系关系。但承包经营与挂靠经营还是有区别的，笔者认为司法实践中除上述区分外，还从以下几点加以鉴别：一看经营的形式，企业承包经营为：保上缴利润，保技术改造投资，职工工资总额与等级目标挂钩。职工工资总额与上缴利润挂钩的承包经营责任制。企业承包经营者自身可能是企业职员，其他职工与企业存在劳动合同关系，因而企业或者主管部门对作为职工一员的承包人设定等级目标考核，承包人的等级目标考核与保上缴利润，保技术改造投资，职工工资总额挂钩。而挂靠人自身不是被挂靠单位的职工，挂靠人与被挂靠单位最重要形式体现在挂靠管理费上。而挂靠经营与保技术改造投资，职工工资总额与等级目标挂钩、职工工资总额与上缴利润没有直接的关系。二看经营的原则，企业承包经营为：包死基数、逐年递增、不足自补、超交分成”为原则，而挂靠经营与超交分成是没有关联的。三看经营签约形式与实质，企业承包经营签约形式均以承包的企业名义，收益归所承包的企业，扣除多项费用后归承包者。挂靠经营：对外以被挂靠者名义，但收益扣除管理费后均归个人。四看经营的利润提取，企业承包经营：从利润中要提取固定资产折旧基金和大修理基金，做到专款专用。挂靠经营中没有这项义务。五看对经营的监督权，企业承包经营：有财务监督权、审计权和产品质量检查权。承包者的营业收入要入帐接受审计监督等，而挂靠经营虽然在挂靠协议中有约定接受监督，但对其无须审计，无须产品质量检查。挂靠经营是自主经营、自我约束。六看经营者的待遇，企业承包经营：在承包期间享受经营收益，原有工资级别存入档案。本次承包结束后，承包经营者如不继续承包，按国家有关工资政策重新核定其工资级别。承包经营者在承包期间享受本单位职工的福利待遇，国家规定的各种补贴照发。承包经营者如完成本合同规定的各项年度经济技术指标和附加指标，其收入以单位职工当年人均收为基数，所得是基数的几倍，上缴利润每超当年一定的指标，再累加相当基数%的收入。承包方如未按期完成本合同规定的各项经济技术指标和各年度附加指标，应承担违约责任和相应的经济处罚。承包经营者因病、事假实际工作不足的，还可以发给预支生活费。承包方的收入每年底结算一次，年底结算之前，承包经营者只能按每月＿元的标准预支生活费（不含国家规定的补贴）。而挂靠人没有以上待遇，挂靠人与被挂靠单位没有相关劳动保障的关系，挂靠协议终止，双方关系终止。七看经营期满的监督，企业承包经营：合同期满以前，承包方应接受发包方派出的审计机构对其承包情况进行审核，确定无误后，双方代表在审计意见书上签字后，承包方方可离职。而对挂靠则没有这方面约束。八看经营发生亏损处理，企业承包经营：承包企业只要用企业的自有资金补偿即可，而挂靠合同的挂靠方则亏损自负，对造成租赁财产减少的，必须以抵押等财产进行补偿。九看经营添置财产的处理，企业承包经营：承包期间新增资产的所有权性质与承包前的企业所有权性质一般是一致的；而在挂靠的情况下，挂靠期间，挂靠用其收入追加投资所添置的资产，则属于挂靠方个人所有。企业承包经营关系与挂靠经营关系最本质特征区分为：承包、挂靠者与企业、被挂靠单位的人身依附关系。但最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复。有条件的认可劳动关系，则是从保护劳动者的角度出发，承认被挂靠单位与经营车辆实际所有人聘用的司机这一层特殊关系，而不是其他挂靠经营关系（不宜作扩大理解），司法答复对这一关系给予特殊保护，而被挂靠单位与挂靠人的关系未明确界定为劳动关系。企业承包经营与挂靠经营与房屋租赁经营的区分：房屋租赁经营与企业承包经营与挂靠经营的区分就十分明显了。房屋租赁经营与只与房东存在租房和交纳房租等的关系。企业承包经营与挂靠经营与房屋租赁经营的司法实践区分步骤与方法：要看经营者与单位之间是否存在法律上的劳动关系（包括事实劳动关系），房屋租赁经营与企业承包经营与挂靠经营最本质的区别在于：经营者与单位的人身依附关系。还要精心区分以下几个方面：特别要看经营者的职工劳动档案调入及变动的情况；单位与经营者社会保险交纳及福利待遇情况；经营赢亏处理；双方的财务结算及资产处置、财务监督情况；从上述几个方面区分，经营者与单位经营的关系就不难区分。顾某与单位的关系本案事业单位与顾某续签了协议，但顾某在协议上为个人签字，顾某虽为事业单位法定代表人，但顾某与企业无劳动合同，也无承包合同，其人事劳动关系档案未调入，也未办理社会保险、顾某并不享受事业单位工资与福利待遇。协议期满，顾某也离开单位去外地经营。主管部门未对顾某进行财务、人事、审计等监督，顾某经营实行独立核算。未对顾某设定考核任务指标，事业单位只对顾某收取租金，对入帐的收益没有提取折旧费等的行为。事业单位也未对顾某的经营行为进行监督。经营期满后，顾某经营期内个人增添的设备，期满后由顾某自行处理。事业单位没有接受其增添财产。顾某在经营期间的赢亏也与事业单位无关。经营期间单位与顾某之间除提供房屋与交纳租金以外，无任何其他权利义务关系。，顾某与单位的关系认定：综合上述分析：顾某与单位的经营关系应确认为挂靠经营的法律关系。作者单位江苏苏东律师事务所律师张振18914665809

违约金与违约损害赔偿冲突浅析江苏苏东律师事务所张振违约金与违约损害赔偿都是违反合同违约责任的承担方式，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定时,应承担的民事责任。两者之间,既可以相互区别独立适用,又可以相互联系并列适用。合同法第一百一十三条、第一百一十四条等,对违约金与违约损害赔偿的适用作了明确的规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称解释二），对违约责任做了更加具体适用的规定。应当说解释二的实施，对司法实践中,违约金与违约损害赔偿冲突适用起到积极的指导作用。但由于长期以来,法学界对上述两种违约责任承担方式的性质一直存在争论;立法的滞后性;民事流转的复杂性;法官认识上不统一性,导致各地法院对两种违约责任适用裁判上差异较大。一、冲突问题表现（一）违约责任的性质冲突关于违约责任的性质，法学界存在制裁说、补偿说、担保说、法律后果说几种学说的争论。但对违约损害赔偿具有补偿的属性各方争议较小，基本看法趋同。争议较大的是违约金性质问题。大陆法系国家采用惩罚说与补偿说，英美法系国家历来只强调补偿性，不主张惩罚性。我国合同法对违约金的性质,采用的是惩罚说与补偿说相结合的原则，且以补偿性为主，兼具惩罚性。而解释二,第二十八条“……请求人民法院增加违约金；增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。该解释赋予法官对违约金低于造成损失的调整权限，是以不超过“实际损失额为限”，设定了违约金调整的上限:不超过实际损失额。该条款似乎只体现了违约金补偿性的功能，而违约金“兼具有惩罚性”的功能从该条款中无法体现。但同时,解释二,第二十九条却对违约金过高时,采用了违约金具有补偿为主，兼具惩罚性的规定。同样是适用同一种类的违约金，但对同一种类的违约金“低于造成的损失”与“过分高于造成的损失”的性质适用上却采用了两个标准，一个只适用补偿性不具有惩罚性,一个适用补偿性兼惩罚性。解释二,第十八,十九条款在适用违约金性质上,产生了相互冲突和与合同法违约金的性质相冲突的问题。（二）违约责任调整参考依据的冲突。民法通则第一百一十二条:当事人违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。民法通则采用了“相当”而不是“相等”，况且是“受到的损失”，这里包括了直接损失与间接损失。合同法第一百一十四条规定的“造成的损失”，第一百一十三条“损失的数额应相当于同违约所造成的损失，包括合同履行后，可以获得的利益”,包括了直接损失与可得利益损失。而解释二,第二十八条、第二十九条是以“实际损失额”为限，为基础的，排除了因履行合同可得利益的损失适用,人为缩小了赔偿损失的范围。违约金调整参照物:造成的损失范围缩小,同时违约金的数额也相应减少了。解释二并且规定:“增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的”人民法院不予支持。法律依据明显冲突。但同时，解释二,第二十九条中又规定:以实际损失为基础，兼顾……以及预期利益,又支持了可得利益的损失。也就是说，民法通则,合同法采用相当于造成的损失,包括了直接与可得利益损失的弹性对照标准。而解释二第二十八条采用一刀切，按实际损失作参考，缩小了造成损失的范围,与民法通则,合同法直接相冲突。而第二十九条又考虑了“预期利益损失”，第二十八条第二十九条规定中属于同一种类造成的损失,两个条款适用采用不一致的标准。同一种类造成的损失约定违约金过高时,可得利益得到法院支持,违约金低于同一种类造成的损失时,可得利益却反而得不到法院的支持，让人无所适从。如果第二款规定违约金超过造成损失的，对此过分高于造成的损失，是指实际损失?!还是直接损失与间接损失总和?!解释二没有明确。造成同一条款就同一造成的损失适用依据混乱,且相互冲突和又与民法通则,合同法相冲突。因两者适用不同，会产生赔偿计算结果很大的差异，例如：合同双方标的额为１００万，约定违约金２０％为２０万，可得利益５万，因一方违约造成实际损失１０万。按解释二第二十九条规定（１）如按实际损失计算违约金数额为：１０万＋１０万＊３０％＝１３万；（２）如按造成的损失计算违约金数额为：１０万＋（１０万＋５万）＊３０％＝１４.５万，两者相差１.５万！再比如上述情况违约金约定为６％,低于造成的损失,其他情况不变。按解释二第二十八条规定：（1）如按实际损失计算违约金数额为：１００万＊６％＝６万。低于实际损失。违约金调整至最高不超过１０万。（２）如按造成损失计算违约金数额为：１００万＊６％＋５万＝１１万。超过实际损失只能为１０万。看不出违约金兼有的惩罚性性质．且两者计算相差５万的损失！对于第（1）种情况,一方当事人要求调高违约金,人民法院按照什么原则与方法调整?!怎样调整?!调整幅度怎样确定?!解释二没有明确,只是规定:增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。（三）违约责任的调整衡平原则冲突。司法实践中有三种违约金需要调整情况：一是没有造成损失的约定违约金调整，二是损失小于或等于约定的违约金的调整，三是约定违约金大于损失的调整。解释二确定了违约金过高调整的原则：人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。在人民法院处理违约金过高调整时有了具体的指导依据。但人民法院在调整违约金低于造成损失时是否参照适用上述原则呢?解释二对违约金过高作了原则规定，但解释二对违约金低于造成损失适用的原则没有规定。容易让人产生同一种类违约金调整的原则不统一的错觉。另外，司法实践中,对合同履行并未造成一方损失时，违约金调整没有了参照物（造成的损失）,又如何适用问题并没有明确，产生冲突。二、冲突问题成因出现上述解释二民法通则合同法违约责任的承担规定相冲突的原因有:（１）对违约金的补偿性为主兼具惩罚性性质一直存在法学争论，没有在任何一部现行法律条文中明确，造成司法适用上无所适从，解释二同样也存在第二十八条与第二十九条的冲突适用问题。（２）对合同法第一百一十四条的理解上出现了问题；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，所以对合同法解释二:增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，理解上产生了偏差。合同法第一百一十三条规定:给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，这里因违约所造成的损失与损失赔偿额是相当的关系,并不是相等关系,但在司法实践中被理解为绝对相等，低于损失的违约金不能超过损失的规定就是个例证。其实，人民法院或者仲裁机构予以增加是可以超过造成损失的,但以不超过造成损失的30%为宜。约定的违约金低于造成的损失时,调整低于损失的违约金原则为，首先要审查因违约造成的损失是多少,然后审查双方当事人约定的违约金比例是否低于造成的损失的30%,关于这一点解释二第二十九条第二款:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可以佐证以上的观点。违约金的参照物是造成的损失,而不是违约金自身，但参照物是相对的而不是绝对的,例如没有造成损失的违约金.违约金的适用有其自身的独立性。（3）关于违约所造成的损失包不包括可得利益问题上认识不一。合同法第一百一十三条:损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。读法条断开的两种方法：一是损失赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益。二是因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，两种方法都有可得利益。如果这样读法条:损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失,合同履行后可以获得的利益，那么违约所造成的损失就是解释二中的实际损失，不包括可得利益了。合同法中的违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失不难理解为实际损失了。也不难理解解释二第二十八规定的请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。并且也不难理解增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持的规定了。那么,因违反合同可能造成的损失仅造成了合同一方的实际损失吗?!显然不是,这样的规定不仅不符合合同民事流转的客观事实,而且也降低了违约的成本.不利于公平和诚实信用体系的形成。（4）关于可得利益的认定问题，司法实践中存在较大的困惑，法律规定的可得利益是指利润，除去成本与费用的纯利，而认定成本与费用是司法实践中较为头痛的问题，往往由于各地判决认识不一，又无具体法律规定可操作，导致对可得利益判决结果有的悬殊过大，起不到很好的社会指引作用。而实际损失在司法实践中便于认定，争议较小。另外，造成可得利益的损失是不是仅为违约造成的，司法实践中争议较大．解释二用实际损失作为违约金的参照，就是为了避开以上问题，便于人民法院作出快速反应处理纠纷。（三）冲突问题对策解释二从草案的起草到颁布，历时十年，期间几易其稿，凝聚了众多法学界司法界专家的辛勤劳动，它的亮点在于可操作性强，解决了长期以来困惑司法部门的诸多适用难题．应当说解释二具有针对性，具有理论与实践的创新，但笔者认为，解释二对违约责任的规定还可以从以下几个方面加以补充：首先，应在解释中明确违约责任的性质，避免长期争论，可在解释中增加“违约金以补偿性为主，兼具有惩罚性”规定。其次，将解释二第二十九条违约金调整原则单独作为一个条款确定，并且对违约金的三种情形调整确定为统一的原则与方法。再次，造成损失的参照依据统一,删除第二十八条“实际损失额为限”改为“造成的损失额为限”或修改为“当事人请求增加违约金的,人民法院应阐明违约金与造成损失诉求选择的法律后果，当事人选择了增加违约金作为承担违约责任方式后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持.最后,增加没有造成损失的违约金具体适用条款的规定。任何法学理论与法律规定都是用于指导司法实践的，又通过丰富的司法实践形成更为完美的法学理论与法律规定，反过来又更好的服务于司法实践，解决民事流转中存在的诸多问题。任何一部法律的制定，都不可能完美无缺，都会产生法律冲突问题。只有在司法实践中不断总结，不断创新，更好的指导司法实践，才能构建公平正义诚实信用和谐的社会主义法制体系，优质高效地服务于社会主义经济建设。作者与单位：江苏苏东律师事务所张振律师地址：江苏省东台市八达城邮编：224200联系人：张振电话：018914665809E-mail:sudonglawyer＠sohu.com二0一0年九月二日附:合同法:第七章违约责任第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任.合同法司法解释二五、违约责任第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。民法通则第六章民事责任第二节违反合同的民事责任第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十三条当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。第一百一十五条合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。第一百一十六条当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。