问题提示：在网络著作权案件中，如何看待公证证据的

【要点提示】

网络著作权侵权行为不受地域限制、实施方式隐蔽，且具有易逝性，权利人多申请公证保全网页及浏览过程作为其主要证据。但网络技术的发展使公证的内容被人为设置成为可能，因此，在网络著作权案件中应注意审查公证书的证明效力。对于公证书证明的事实，当事人有合理怀疑理由并提供了相应证据的，应慎重对待公证书的证明效力。

【案例索引】

一审：湖南省长沙市中级人民法院(2007)长中民三初字第0429号(2008年9月22日)

二审：湖南省高级人民法院(2008)湘高法民三终字第8号(2009年5月8日)

【案情】

原告：北京慈文影视制作有限公司(简称慈文公司)。

被告：中国电信集团湖南省电信公司株洲市分公司(简称电信集团株洲分公司)。

被告：湖南省电信有限公司湖南信息港网站分公司(简称湖南信息港网站分公司)。

被告：中国电信股份有限公司湖南分公司(简称电信股份公司湖南分公司)。

被告：中国电信股份有限公司株洲分公司(简称电信股份公司株洲分公司)。

原告慈文公司诉称：原告享有电影作品《七剑》的著作权，被告电信集团株洲分公司、湖南信息港网站分公司、电信股份公司株洲分公司未经权利人同意，共同通过网站“株洲信息港” (**网和XX网)向公众提供电影《七剑》的在线播放服务。三被告的行为侵犯原告权益，造成重大经济损失。因被告湖南信息港网站分公司和电信股份公司株洲分公司系没有独立法人资格的分公司，依法应由其开办公司即被告电信股份公司湖南分公司承担补充赔偿责任。

四被告共同辩称：(1)原告提交的(2006)成蜀证内经字第113348号公证书不能证明被告有侵权行为。首先，该公证书的落款为“成都蜀都公证处”，其名称不符合《公证机构执业管理办法》第十八条规定，该公证机构不存在。其次，该公证书公证取证过程中，没有对登录“株洲信息港”网站的“株洲影视”栏目进行DNS解析，存在下载虚假“株洲影视”页面的可能。因此，该公证书不具合法性、真实性。(2)电信股份公司株洲分公司2005年8月至2006年11月VOD点播收入为107953．82元，而该期间上线影片1000部，分摊至每部影片收入为108元。即使我公司构成侵权，赔偿数额也应是108元加上原告的维权合理开支。(3)0733．hn．vnet．cn确系“互联星空湖南”的二级域名，但该二级域名的经营权属于本案第四被告电信股份公司株洲分公司。0733．hn．vnet．cn域名下信息内容因侵权问题引发的一切纠纷由电信股份公司株洲分公司对外协调解决。因此，四被告请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。

长沙市中级人民法院查明：电影作品《七剑》由原告慈文公司、香港华映电影有限公司和韩国宝蓝电影有限公司共同摄制。原告慈文公司2005年10月31日取得国家版权局颁发的电影作品《七剑》著作权登记证书，享有该作品在中国大陆地区的著作权，同时享有独立的、排他的诉讼与非诉讼的权利。原告代理人李研2006年11月15日向成都蜀都公证处申请网络证据保全公证。2006年11月17日，该公证处两位工作人员随李研来到位于湖南省长沙市车站路239号的三九楚云酒店1103房，使用李研携带的手提电脑与酒店的宽带网线连接，用该电脑访问XX，并对该网站播放《七剑》的情况进行公证，出具了(2006)成蜀证内经字第113348号公证书。该公证书还表明，李研申请公证的事项为保全证据，受理公证证据保全的公证机关为成都蜀都公证处，申请保全证据的地点为湖南省长沙市火车站广场旁车站路三九楚云酒店1103房，公证过程为李研将酒店宽带网线连接到自己携带的电脑上，在网络检查正常后进行操作。

被告电信集团株洲分公司提交的(2007)湘长蓉证内字第2013号公证书及其当庭演示表明，在对操作系统的网络参数进行修改后，可以使相应的域名访问预先设置在计算机本地硬盘或特定网络地址的网页内容。

“株洲信息港”(网址：XX)和“株洲信息港株洲影视”(网址：XX)网站由本案第一被告电信集团株洲分公司和第四被告电信股份公司株洲分公司直接经营，第二被告湖南信息港网站分公司是上述两网站的备案登记单位，第三被告电信股份公司湖南分公司是第四被告的上级单位。原告慈文公司因本案支付的合理费用为公证费550元，律师费30000元，共计30550元。

【审判】

长沙市中级人民法院认为，原告提交的公证书客观记载了以下内容：(1)电脑为申请人即本案原告的代理人携带；(2)检查网络是否连接的相关措施是“检查网络连接正常”；(3)对于被取证的网站XX，没有采用技术手段确定该域名的IP地址，也就是说没有对该域名进行解析。因此，该公证书仅能证明以下事实：原告代理人李研2006年11月15日向成都蜀都公证处申请网络证据保全公证；2006年11月17日该公证处两位工作人员随李研来到位于湖南省长沙市车站路239号的三九楚云酒店1103房，使用李研携带的手提电脑与酒店的宽带网线连接，用该电脑访问XX，并对该网站播放《七剑》的情况进行公证取证。

根据《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，原告应当对自己的主张提交证据。根据本案现有证据，原告提交的证据仅能证明在其电脑上访问的XX域名上有播放《七剑》的行为，并不能证明在取证时该域名对应的IP地址为互联网IP，也就是说不足以证明所访问的网页就是由被告经营的XX。而被告提交的证据已足以证明，采用简单的技术手段，在不需要借用第三方软件的情况下，即可将特定的域名指向取证的计算机上预先设置好的网页。公证取证的目的在于保证取证过程的公正性，对于涉及类似本案事实的公证取证，公证机关在公证过程中一般应当使用公证员本人携带的公证处的电脑。如果不得不使用公证申请人的电脑或由公证申请人携带的电脑时，至少应当注意在公证文书中体现如下内容：计算机与互联网的连接情况和通过cmd和ping命令，以确定所需要访问的网站的IP地址，并排除申请人预先将所需要取证的网站设置在本地硬盘上。虽然从技术层面上看，由于互联网的公开性和共享性，即使所访问的网站确在互联网上而不是在本地硬盘上，仍存在预制的可能，但作为公证取证而言，完成了上述两步就意味着已将提交反驳证据的举证责任转移给了对方。本案公证取证过程使用的是原告代理人携带的电脑，且没有对所访问的域名进行解析，因而不能证明在被告电信集团株洲分公司经营的XX网站上有侵权行为发生，故其有关四被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失的诉讼请求不能成立。依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决驳回原告慈文公司的诉讼请求。

慈文公司不服一审判决并提起上诉，请求撤销一审判决并支持其全部诉讼请求。慈文公司的上诉理由是，一审法院认定公证取证不能用申请人携带的电脑，且必须对域名进行解析没有法律依据。原审法院仅依据被上诉人掌握某种电脑技术，就推论公证证据不具有证明力没有法律依据。

二审法院湖南省高级人民法院经审理认为，　《公证程序规则》第九条规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系，并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证合同中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。本案慈文公司的诉讼代理人在没有向法庭出示授权委托公证申请的相关证据的前提下，以自己的名义作为公证申请人，不符合相关规定。作为职业律师的李研，并非本案公证事项的利害关系人，依法不能以自己的名义提出公证申请。因为诉讼代理人与上诉人之间形成的是委托代理关系，依照法律规定，代理人必须以委托人的名义办理诉讼业务和公证事项。《公证程序规则》第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理。综合全案分析，由于李研的主体不适格，导致成都蜀都公证处无权受理公证申请。又因公证事项的行为和事实发生地在湖南省长沙市，从而可以认定成都蜀都公证处的公证行为属于跨区域执业行为。根据《公证程序规则》第三十七条第四款之规定，(2006)成蜀证内经字第113348号公证书不具有合法性，不能作为证据使用。按公证电子证据取证的一般要求，公证保全网络电子证据应当在公证机关、公共网吧或被申请人的计算机上操作，使其操作的计算机事先脱离申请人的控制，并要保证所操作计算机的清洁度，避免引起不必要的怀疑。原审法院的认定原则是为了保证公证证据的真实性和完整性，避免引起合理的怀疑。上诉人除提供第113348号公证书外，没有提供其他相关证据并形成证据锁链证明侵权行为发生，原审法院以此驳回慈文公司的诉讼请求符合法律规定，应予维持。二审法院判决驳回上诉，维持原判。