【要点提示】

　　抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而消灭。在抵押权人属于善意取得的情况下，其对房屋的抵押权利应受法律保护。抵押权的善意取得，构成房屋登记机关撤销房屋抵押登记的法定阻却事由。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省南京市鼓楼区人民法院（2010）鼓行初字第25号（2010年5月26日）

　　二审：江苏省南京市中级人民法院（2010）宁行终字第132号（2010年9月9日）

　　【案情】

　　原告：徐国栋

　　被告：南京市住房保障和房产局（以下简称市房产局）

　　第三人：中国光大银行股份有限公司南京分行（以下简称光大银行）

　　第三人：徐云（徐国栋之女）

　　南京市鼓楼区人民法院经审理查明：南京市钟灵街48号76幢301室（以下简称301室）的原所有权人为原告徐国栋。2004年8月，第三人徐云与朱某某合谋骗取银行贷款，由朱某某冒充原告，伪造原告身份证，与徐云进行虚假的房地产交易，将301室过户到徐云名下，骗领了301室房屋权属证书。徐云以虚假的房地产买卖契约及骗领的房屋所有权证作为抵押财产证明文件，作为借款人、抵押人与光大银行办理了为期20年的房地产抵押贷款，骗取人民币225000元。徐云与光大银行于2004年8月31日至被告处申请办理抵押登记，并向被告提交了南京市房地产抵押登记申请书、贷款合同、南京市房地产抵押合同、授权委托书两份及（2004）宁证内经字第45517号公证书等抵押登记材料，2004年9月13日，被告确认该抵押登记成立，并于2004年9月16日向光大银行核发了第211639号他项权证。

　　2006年，南京市鼓楼区人民法院作出（2006）鼓民二初字第850号民事判决书，判决“一、原告（指光大银行）、被告（指徐云）所签订的借款合同于本判决生效之日起解除；……三、如被告未履行上述（二）项债务，原告有权以被告位于南京市玄武区钟灵街48号76幢301室的房产进行折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。”2009年3月，南京市玄武区人民法院作出（2009）玄刑初字第131号刑事判决书，认为在与光大银行就301室办理抵押贷款的活动中，徐云犯贷款诈骗罪，给予刑事处罚；徐云不服上诉后，南京市中级人民法院于2009年4月裁定予以维持。

　　2009年8月，南京市鼓楼区人民法院受理了原告就301室所有权转移登记至徐云名下的（2009）鼓行初字第87号房屋行政登记案，2009年11月13日原告撤回起诉后，被告于同年11月17日作出宁房管〔2009〕222号文，注销了301室房屋产权转移登记，所有权人为徐云的房屋所有权证书同时作废。而在2009年10月30日，南京市鼓楼区人民法院作出（2007）鼓执字第735号民事裁定书及协助执行通知书，查封了301室。原告在所有权人为徐云的301室所有权证被被告注销后，即与被告交涉，要求被告撤销301室抵押登记，将301室房屋所有权人登记为原告，并补发原告房屋所有权证书，被告未予办理。原告认为被告行政不作为，遂诉至法院。

　　【审判】

　　南京市鼓楼区人民法院一审审理认为：根据《南京市城镇房屋权属登记条例》第4条之规定，被告作为辖区内的房产管理部门，具有依法办理房屋抵押登记的法定职权。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第2款规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据《物权法》第106条第3款之规定，作为其他物权的抵押权的取得适用善意取得。在本案中，光大银行因向第三人徐云交付贷款而从徐云处取得301室不动产抵押权的情形符合《物权法》第106条第1款所确立的原则，故被告根据光大银行善意取得301室不动产的抵押权而办理的抵押登记应当受到法律保护。据此，该院于2010年5月26日依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告徐国栋的诉讼请求。

　　宣判后，原告徐国栋不服，向南京市中级人民法院提起上诉称：（1）善意取得制度属于民事法律关系的范畴，原审法院超出了行政诉讼的审查范围，有违当事人的诉求，且无法律依据。（2）刑事判决书已证明徐云的抵押贷款行为系贷款诈骗犯罪行为，徐云与光大银行之间的抵押贷款行为不属于民事法律行为，不应受民事法律关系的调整和保护，光大银行不能适用民法中有关善意取得制度。抵押权自登记时设立，不合法、错误的登记当然不能设立合法有效的抵押权，该抵押权自始不发生法律效力。（3）根据《物权法》和《担保法》（以下简称《担保法》）的规定，抵押合同自登记之日起生效，即不动产抵押权自抵押登记时设立。原审法院认为光大银行先善意取得了抵押权，市房产局后根据光大银行的善意取得抵押权而办理抵押登记，显然与抵押权自登记时设立之规定不符。（4）因市房产局未履行法定的形式审查义务，致使301室房屋所有权转移登记和发证行为不合法。（5）刑事判决书、裁定书已认定徐云提交虚假材料、骗取抵押登记的事实，已经证明该抵押登记属于错误登记。根据《物权法》第19条“有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正”之规定，市房产局应当撤销抵押登记。（6）涉案房屋的所有权转移登记被注销，证明该房屋所有权转移登记自始未发生法律效力，不动产登记簿记载事项应恢复到初始状态，依所有权转移登记而产生的抵押登记也应予以撤销。（7）原审判决过分强调抵押权的保护而忽视了对所有权的保护，有悖于公平、公正的法律原则和保护弱者、构建和谐社会的法律精神。

　　南京市中级人民法院经审查认为：被上诉人市房产局依据抵押人徐云、抵押权人光大银行的申请，对其所提交的所有权人为徐云的房屋所有权证、国有土地使用证、贷款合同、抵押合同以及经过公证的徐云的授权委托书等登记文件的法定形式进行了审查，作出了被诉的抵押登记并发放了房屋他项权证。被上诉人的上述行为并不违反相关法律、法规的规定，程序亦无不当。上诉人认为涉案房屋因系徐云通过欺骗手段骗取的所有权转移登记，现该转移登记已被注销，所有权在徐云名下时设定的抵押权登记应当予以撤销。但是，抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而消灭。根据《物权法》第106条的规定，受让人受让不动产时是善意的，受让人取得该不动产的所有权；当事人善意取得其他物权的，与善意取得的所有权具有同样的法律后果。光大银行与徐云之间的担保债权并未因徐云受到刑事处罚而消灭，故光大银行所取得的抵押权亦未消灭。虽然涉案房屋所有权转移登记系徐云等人使用欺骗手段骗取，但光大银行在与徐云签订抵押贷款合同时，对其欺骗行为并不知情，其所取得的抵押权属于善意取得，应受法律保护。上诉人认为徐云与光大银行的抵押贷款不属于民事法律关系调整范畴、不适用善意取得制度等上诉意见，没有相应的法律依据。上诉人认为原审法院未审查抵押登记行为的合法性，与事实不符。另外，因涉案房屋登记至徐云名下的转移登记已被注销，上诉人徐国栋要求补发所有权证书，可以向被上诉人市房产局另行提出办理申请。原审法院对上诉人的该项诉讼请求未予支持并无不当。据此，该院于2010年9月9日依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。