取保候审制度的存与废
来源：王金胜律师
发布时间：2011-10-12
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取保候审制度，作为解决高羁押率、未审先判妨碍司法公正以及全面提升我国刑事法治水平的尝试，现在看来是落空了。刑事诉讼法自1997年1月1日实施以来，此项制度的运作非但没有达到设计者的目的，反而衍生出种种与之相关的怪异现象，以至善良的人们不得不问：我们还需要这么一个幌子来粉饰自己吗？这项制度还有存在的必要吗？
学界的批评更多地集中在适用比例低、审查程序不科学、保证人与保证金等方面。然而，在司法实践中暴露出来的问题却远远不止这些方面，概括起来，取保候审存在如下乱象：
一、可能判缓刑才予取保
由于取保候审的提出与审批主要集中在侦查阶段，因此各地侦查机关对取保候审制度的认识和理解如何，就决定了该地取保候审的实际状况。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条的规定，可以适用取保候审措施的情况有两种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。应当说，这样的规定是开了一个很大的口子，基本上可以适用于大部分的案件。然而，现实的情况却是，很多犯罪嫌疑人明明符合上述条件，却不被批准取保，原因是相当一部分司法机关毫无根据地认为，取保候审只能适用于那些以后可能被判处缓刑的犯罪嫌疑人。由于取保候审制度缺乏申诉机制，因此对此类曲解法律的情况根本没有反驳和申辩的机会，律师也无能为力。
二、有罪取保，无罪羁押
身为律师，在办案过程中还会经常遇到一种荒唐的逻辑：经过不断的努力与争取，侦查机关终于同意对犯罪嫌疑人采取取保候审，但条件是犯罪嫌疑人必须认罪并亲笔书写所谓“悔过书”，如果不承认所谓“犯罪事实”或者取保后翻供，就取消取保候审措施。为了换取短暂的人身自由，很多犯罪嫌疑人不得不违心地按照侦查人员的“提示”，写下了法庭上让自己百口难辩的供词。这样，一种奇怪的现象普遍地出现了：犯罪嫌疑人认为自己无罪的，就继续关押；认为自己有罪的，却能够恢复自由，予以释放。这是一种什么样的办案观念？这算什么司法机关？
三、人保不如财保，保证金越高越好
《刑事诉讼法》第五十三条含糊其辞地规定了两种保证方式：保证人或保证金。之所以说含糊其辞，是由于没有明确什么情况下应当用保证人担保、什么情况下该用保证金担保，如果用保证金担保，应当如何收取、收取多少、怎样退还、怎样没收等等。鉴于《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定保证人违反保证义务的责任也主要是罚款。而1999年8月4日“两高两部”发布的《关于取保候审若干问题的规定》中仅明确了保证金的起点数额为1000元，上限未规定。这样，各个办案单位自然而然地钟情于保证金方式，而且在盲目的缺乏任何可比性的攀比中，人保不如财保、财保金额越高越好的情况就不可避免地成为了现实。甚至，收取保证金成为某些司法机关“创收”的渠道，挪用被保证人保证金的情况也时有所闻。
四、外地人不取保
《中华人民共和国宪法》第三十三条第二款和《中华人民共和国刑法》第四条均规定了“法律面前人人平等”的基本法治原则。然而，这一原则在取保候审制度中却被办案机关有选择地执行了（甚至连一些学者也赞同这种做法），那就是对外地犯罪嫌疑人不考虑取保候审。然而，翻遍《刑事诉讼法》，我们都找不到这种歧视性的规定，固然，对外地犯罪嫌疑人取保，会给侦查工作带来一些不便，也更可能导致犯罪嫌疑人逃跑。但是，仅仅由于办案方便，或者单单为了一种可能性，就可以牺牲犯罪嫌疑人的合法权益吗？事实上，只要取保，就不可避免会发生逃跑、串供以及新的犯罪的可能，我们为什么还要设计取保候审制度，就是因为司法的运作可能产生偏差，因此要尽可能地减少审理前的羁押，这是我们不得不付出的代价。现在，却有选择地取消了部分外来人员的权益，显然是违法的错误做法。
五、尽量不取保，想取保就取保，无章可循
在取保候审制度中，最令人诟病的莫过于取保候审实施的随意性和无序性了。取保候审适用比率之低反映了司法人员根深蒂固的有罪推定观念，犯罪嫌疑人一旦被立案、被拘留特别是被逮捕，在大多数侦查人员看来差不多已经等于被定罪了。因此，他们的思维定势是“能不取保就不取保”，加之取保与否完全由办案机关自己决定，缺乏律师介入所必需的听证审查或者其他监督程序。因此，这种思维定势随之更被强化了。与之相应的另一不合理的现象是，某些案件的取保又过于随意，甚至连当事人都大惑不解。明明是完全不符合取保候审规定的犯罪嫌疑人却被取保候审出去了。取保候审成为了某些办案人员徇私舞弊、滥用职权的工具。
六、重批准轻撤销
由于《刑事诉讼法》关于取保候审的规定都是一些原则性和概括性的，“两高两部”的联合规定由于没有明确的罚则，事实上没有得到任何一家的遵守。这样，造成了几乎所有人都只盯着批准程序，而不过问期满后的撤销程序。根据《刑事诉讼法》的规定，取保候审不得停止对案件的侦查，然而，除了在取保中变更强制措施外，期满后由哪个机关解除、如何解除，尤其是案件已经移送至下一阶段或者案件办成疑案、悬案的情况下，各地的处理情况千差万别，犯罪嫌疑人往往不知道自己的身份和地位，也不知道自己的保证金还能不能退回、什么时候退回，找办案机关询问，又怕被重新抓起来。而如果犯罪嫌疑人自己不主动过问，很少有司法机关主动采取解除取保措施并退回保证金。
七、重复取保
根据“两高两部”的联合规定，在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送审查起诉或者审判阶段时，受案单位认为需要继续取保候审的，应当重新作出取保候审的决定，同时规定了不再重新收取保证金。但是，在司法实践中，要么出于部门利益的驱使，要么由于各办案单位之间的衔接未做好，经常出现侦查机关移送案件时取保候审期限未满，因此对同一犯罪嫌疑人或被告人重复办理取保候审，重复收取保证金的情况时有发生。不管是什么原因，都会损害司法机关的形象和法律的权威。
八、错案台阶
更加糟糕的是，很多案件在拘留和逮捕之初，侦查机关往往根本不考虑取保候审问题，但随着案件调查的深入，发现犯罪嫌疑人不构成犯罪时，却不依法撤销案件，而是变更强制措施，将犯罪嫌疑人取保，之后就不闻不问、试图不了了之。这种将取保候审的强制措施当作办错案的台阶下的做法，已经不是个别情况，而成蔓延之势。尤其是侦查机关多次报送批捕，检察机关以证据不足或者事实不清不予批捕的情况下，侦查机关本应根据《刑事诉讼法》的规定，按照“无罪推定”的原则依法撤销案件。即使以后发现新的犯罪证据，也只能重新立案，而不能给犯罪嫌疑人留着未结案的尾巴。
鉴于取保候审制度已经完全背离了当初设置的功能和目的，且其运作过程中产生的多重负面效应已经形成思维定势，使得改造的成本远大于设立新制度的成本，因此，我建议正在进行修改中的《刑事诉讼法》，应当废除取保候审制度，代之以更加明确、科学的保释制度。
王金胜律师 2011年4月10日
学界的批评更多地集中在适用比例低、审查程序不科学、保证人与保证金等方面。然而，在司法实践中暴露出来的问题却远远不止这些方面，概括起来，取保候审存在如下乱象：
一、可能判缓刑才予取保
由于取保候审的提出与审批主要集中在侦查阶段，因此各地侦查机关对取保候审制度的认识和理解如何，就决定了该地取保候审的实际状况。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条的规定，可以适用取保候审措施的情况有两种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。应当说，这样的规定是开了一个很大的口子，基本上可以适用于大部分的案件。然而，现实的情况却是，很多犯罪嫌疑人明明符合上述条件，却不被批准取保，原因是相当一部分司法机关毫无根据地认为，取保候审只能适用于那些以后可能被判处缓刑的犯罪嫌疑人。由于取保候审制度缺乏申诉机制，因此对此类曲解法律的情况根本没有反驳和申辩的机会，律师也无能为力。
二、有罪取保，无罪羁押
身为律师，在办案过程中还会经常遇到一种荒唐的逻辑：经过不断的努力与争取，侦查机关终于同意对犯罪嫌疑人采取取保候审，但条件是犯罪嫌疑人必须认罪并亲笔书写所谓“悔过书”，如果不承认所谓“犯罪事实”或者取保后翻供，就取消取保候审措施。为了换取短暂的人身自由，很多犯罪嫌疑人不得不违心地按照侦查人员的“提示”，写下了法庭上让自己百口难辩的供词。这样，一种奇怪的现象普遍地出现了：犯罪嫌疑人认为自己无罪的，就继续关押；认为自己有罪的，却能够恢复自由，予以释放。这是一种什么样的办案观念？这算什么司法机关？
三、人保不如财保，保证金越高越好
《刑事诉讼法》第五十三条含糊其辞地规定了两种保证方式：保证人或保证金。之所以说含糊其辞，是由于没有明确什么情况下应当用保证人担保、什么情况下该用保证金担保，如果用保证金担保，应当如何收取、收取多少、怎样退还、怎样没收等等。鉴于《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定保证人违反保证义务的责任也主要是罚款。而1999年8月4日“两高两部”发布的《关于取保候审若干问题的规定》中仅明确了保证金的起点数额为1000元，上限未规定。这样，各个办案单位自然而然地钟情于保证金方式，而且在盲目的缺乏任何可比性的攀比中，人保不如财保、财保金额越高越好的情况就不可避免地成为了现实。甚至，收取保证金成为某些司法机关“创收”的渠道，挪用被保证人保证金的情况也时有所闻。
四、外地人不取保
《中华人民共和国宪法》第三十三条第二款和《中华人民共和国刑法》第四条均规定了“法律面前人人平等”的基本法治原则。然而，这一原则在取保候审制度中却被办案机关有选择地执行了（甚至连一些学者也赞同这种做法），那就是对外地犯罪嫌疑人不考虑取保候审。然而，翻遍《刑事诉讼法》，我们都找不到这种歧视性的规定，固然，对外地犯罪嫌疑人取保，会给侦查工作带来一些不便，也更可能导致犯罪嫌疑人逃跑。但是，仅仅由于办案方便，或者单单为了一种可能性，就可以牺牲犯罪嫌疑人的合法权益吗？事实上，只要取保，就不可避免会发生逃跑、串供以及新的犯罪的可能，我们为什么还要设计取保候审制度，就是因为司法的运作可能产生偏差，因此要尽可能地减少审理前的羁押，这是我们不得不付出的代价。现在，却有选择地取消了部分外来人员的权益，显然是违法的错误做法。
五、尽量不取保，想取保就取保，无章可循
在取保候审制度中，最令人诟病的莫过于取保候审实施的随意性和无序性了。取保候审适用比率之低反映了司法人员根深蒂固的有罪推定观念，犯罪嫌疑人一旦被立案、被拘留特别是被逮捕，在大多数侦查人员看来差不多已经等于被定罪了。因此，他们的思维定势是“能不取保就不取保”，加之取保与否完全由办案机关自己决定，缺乏律师介入所必需的听证审查或者其他监督程序。因此，这种思维定势随之更被强化了。与之相应的另一不合理的现象是，某些案件的取保又过于随意，甚至连当事人都大惑不解。明明是完全不符合取保候审规定的犯罪嫌疑人却被取保候审出去了。取保候审成为了某些办案人员徇私舞弊、滥用职权的工具。
六、重批准轻撤销
由于《刑事诉讼法》关于取保候审的规定都是一些原则性和概括性的，“两高两部”的联合规定由于没有明确的罚则，事实上没有得到任何一家的遵守。这样，造成了几乎所有人都只盯着批准程序，而不过问期满后的撤销程序。根据《刑事诉讼法》的规定，取保候审不得停止对案件的侦查，然而，除了在取保中变更强制措施外，期满后由哪个机关解除、如何解除，尤其是案件已经移送至下一阶段或者案件办成疑案、悬案的情况下，各地的处理情况千差万别，犯罪嫌疑人往往不知道自己的身份和地位，也不知道自己的保证金还能不能退回、什么时候退回，找办案机关询问，又怕被重新抓起来。而如果犯罪嫌疑人自己不主动过问，很少有司法机关主动采取解除取保措施并退回保证金。
七、重复取保
根据“两高两部”的联合规定，在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送审查起诉或者审判阶段时，受案单位认为需要继续取保候审的，应当重新作出取保候审的决定，同时规定了不再重新收取保证金。但是，在司法实践中，要么出于部门利益的驱使，要么由于各办案单位之间的衔接未做好，经常出现侦查机关移送案件时取保候审期限未满，因此对同一犯罪嫌疑人或被告人重复办理取保候审，重复收取保证金的情况时有发生。不管是什么原因，都会损害司法机关的形象和法律的权威。
八、错案台阶
更加糟糕的是，很多案件在拘留和逮捕之初，侦查机关往往根本不考虑取保候审问题，但随着案件调查的深入，发现犯罪嫌疑人不构成犯罪时，却不依法撤销案件，而是变更强制措施，将犯罪嫌疑人取保，之后就不闻不问、试图不了了之。这种将取保候审的强制措施当作办错案的台阶下的做法，已经不是个别情况，而成蔓延之势。尤其是侦查机关多次报送批捕，检察机关以证据不足或者事实不清不予批捕的情况下，侦查机关本应根据《刑事诉讼法》的规定，按照“无罪推定”的原则依法撤销案件。即使以后发现新的犯罪证据，也只能重新立案，而不能给犯罪嫌疑人留着未结案的尾巴。
鉴于取保候审制度已经完全背离了当初设置的功能和目的，且其运作过程中产生的多重负面效应已经形成思维定势，使得改造的成本远大于设立新制度的成本，因此，我建议正在进行修改中的《刑事诉讼法》，应当废除取保候审制度，代之以更加明确、科学的保释制度。
王金胜律师 2011年4月10日
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