对于重大案件，需要律师拟定代理方案，一般要从证据入手，通过证据还原案件事实，结合案件事实，提出法律意见，发现案件代理可能存在的法律风险，并提出具体措施，适当控制好风险，使案件代理过程中做到重点明确、思路清晰，防止因决策失误给当事人造成不应有的损失。

中国某某保险公司某某分公司诉李某某、赵某某案

代理工作方案

中国某某保险公司某某分公司：

关于贵公司与李某某、赵某某竞业限制纠纷一案，我们已收到贵公司提供的以下资料：与李某某签订的劳动合同、含李某某的2009年度的工资收入凭证、含赵某某的2009年度的工资收入部分凭证（缺1月、6月工资清单）、李某某与赵某某的离职手续、中国人民人寿保险公司出具的请求转出李某某及赵某某的住房公积金的书函、贵公司转出李某某（缺赵某某）公积金的财务清单、在某某保监局网站下载的李某某（所属单位显示为人保公司）参加高管考试的相关资料等，上述资料均为复印件。根据上述材料及公司员工约谈情况，现就本案所涉的法律问题及代理工作提出如下方案：

一、案件基本事实

（一）、2007年7月17日，经某某省分公司批准同意任命赵某某为贵阳分公司总经理助理，同年8月29日赵某某与省分公司签订《中国人寿保险股份有限公司竞业避止协议》，赵某某为乙方，省分公司为甲方，协议约定乙方赵某某解除劳动关系后一年内不得从事与保险业务相关的工作，在竞业避止期间内乙方赵某某若遵守协议，甲方省分公司停薪后第十二个月支付乙方赵某某补偿金（上年度乙方税前工资收入的四分之一），若乙方违背协议，则乙方需承担支付给甲方违约金（金额为上年度乙方税前工资收入的二分之一）、赔偿实际损失等违约责任；2010年7月30日省分公司免除赵某某贵阳分公司总经理助理职务；同年8月10日双方签订《离职协议书》；2010年12月7日中国人民人寿保险股份有限公司某某省分公司出具给省分公司的《关于办理赵某某等7人公积金转移的函》复印件中载明：赵某某已经成为该公司员工。

另经分公司有关财务部门独立核算赵某某2009年度的税前工资收入为162 076.28元。

（二）、2005年8月18日，省公司与李某某签订无固定期限劳动合同，2007年8月26日李某某与省分公司签订《中国人寿保险股份有限公司竞业避止协议》，李某某为乙方，省分公司为甲方，协议约定乙方李某某解除劳动关系后一年内不得从事与保险业务相关的工作，在竞业避止期间内乙方李某某若遵守协议，甲方省分公司停薪后第十二个月支付乙方李某某补偿金（上年度乙方税前工资收入的四分之一），若乙方违背协议，则乙方李某某需承担给付甲方省分公司违约金（金额为上年度乙方税前工资收入的二分之一）、赔偿实际损失等违约责任；经李某某申请，2010年7月30省分公司签发《关于解除李某某劳动合同的通知》，8月2日李某某领取该通知并签订离职协议书。免除赵某某贵阳分公司总经理助理职务；同年8月10日双方签订《离职协议书》；2010年12月7日中国人民人寿保险股份有限公司某某省分公司出具给省分公司的《关于办理李某某等4人公积金转移的函》复印件中载明：李某某已经成为该公司员工。

另经分公司有关财务部门独立核算赵某某2009年度的税前工资收入为179 736.72元。公司称李某某离职前为教育培训部副总经理。

二、法律分析及风险控制

（一）法律分析

1、赵某某、李某某的行为违背了《竞业避止协议》的规定，应承担违约责任，但在构成违背竞争限制的要件方面，证据的证明力存在不足。

、赵某某、李某某离职前与公司存在着劳动关系，赵、李玲负有从业竞争限制的义务，证据来源合法、真实客观，具有较高的证明力。

‚、赵某某、李某某离职后从事了与公司具有竞争性的业务方面的证据，证明力不足。分公司认为赵、李离职后去了中国人民人寿保险股份有限公司某某省分公司从事保险业务方面的工作并提供了该分公司出具给省分公司关于转移赵、李公积金信函的复印件，具有一定证明力，但没有原件留存。依照民事证据相关法律规定，复印件不能单独成为定案的依据，由此无充分证据证明赵、李与中国人民人寿保险公司某某省分公司具有劳动关系。

ƒ、赵某某、李某某离职后给公司造成了损失，有财务室的财务清单证明（部分清单暂时查无实处）。由于账务室为分公司内部机构，与争议纠纷具有利益关联性，其证据证明力还需要补强。

2、竞业避止协议中约定赵、李离职后第十二个月支付竞业限制补偿金的条款与《中华人民共和国劳动合同法》按月支付补偿金的规定相冲突，存在被认定无效的可能。该条款若被认定无效，按照责、权、利相一致的原则，则赵、李可能被仲裁部门或法院认定为无履行竞业避止条款的义务。如此分公司要求赵、李承担竞业避止责任则无依据。

（二）风险控制

针对存在的两个风险点的问题，提出如下风险点控制思路

1、关于证据。本案成败关键点，是否有充分的证据证明李某某、赵某某与人保公司存在着劳动关系。证明劳动关系的存在有如下几方面的途径：、劳动合同。劳动合同是证明用人单位与劳动者具有劳动关系最直接、最有力的证据。一般来说，劳动合同特别是保险公司的高管人员应签订有劳动合同，且合同应在劳动监察部门及保监局备案。‚、工资关系。支付劳动报酬是公司的最基本的义务。依照劳动报酬的支付习惯，一般由用人单位制表，经签字确认后通知银行将钱款由公司帐户转入员工的帐户内，用人单位确认后打印单据留存。ƒ、五险一金。一般用人单位须为员工投保工伤、失业、生育、养老、医疗等保险以及办理住房公积金缴存登记。五险一金属用人单位落实员工的福利待遇的方式，一定程度上能反映用人单位与员工存在着劳动关系。④、人事关系。公司的录取、聘用、晋升、培训等人事任免、培训等也能反映劳动关系的存在。

根据贵公司提供的李某某、赵某某（缺）住房公积金的转入人保公司的相关证据以及李某某参加保监局的高管考试资料来看，一定程度上能反映李、赵二人已经属于人保公司员工。但证明力有限，还须补强。

2、关于竞业避止协议条款与劳动合同法的冲突问题。从司法实践可知，保护弱势群体的合法权益是司法裁判或劳动仲裁的一个基本走向。本案中李、赵作为单个劳动者与贵公司相比，处于弱势，因此在贵公司与赵、李签订的《竞业避止协议》中按年支付经济补偿与劳动合同法的按月支付存在冲突的情况下，裁判机构或劳动仲裁部门很可能偏向劳动者，作出对贵公司不利的裁决。因此有必要扭转司法及仲裁部门的这种心理倾向，采取适当的措施。

首先，应从《竞业避止协议》签订的时间点、当事人的意愿、违法性、违约行为等角度分析，挖掘出利于公司抗辩的理由，贵公司可以据理力争：、时间点。《竞业避止协议》签订的时间为劳动合同法生效之前。签订该协议时，该协议不存在违法的内容，应属有效条款。依据法不溯往的司法原则，不能用颁布在后的法律来追溯之前的合法行为；‚、意愿上。合同签订是双方真实意识表示，不存在强迫、欺诈、趁人之危的事实。虽然协议签订后与劳动合同存在着相冲突的情形，赵、李与贵公司作为平等民事主体，是可以提出修改，适当加以调整的。赵、李在离职时，并没有提出，从某种角度上来说是愿意接受协议约束的。ƒ、违法性。是否违法而导致协议的按年支付的条款无效，关键是看劳动合同法的“应当按月支付”是否是强制性的法律法规的效力性条款。若为倡导性条款并不必然认定“按年支付经济补偿”无效。是效力性条款还是倡导性条款从某种角度上来说是思想观念上的问题。能在纠纷中左右案件走向的可能是仲裁者或裁判者，这个问题应有深入的认识。同时，《竞业避止协议》并没有减轻或免除贵公司支付经济补偿金的责任，也没有免除对方获取额外经济补偿的权利。支付方式的差异并不会对劳动者产生重大影响。④、违约行为。纠纷的引起完全是李某某、赵某某的不道德、不诚信造成的。李、赵离职之前实际已经与人保公司密切联系，其主观恶意是非常明显的。离职之后，他们利用在公司的影响力带走了多名公司员工，其行为是非常恶劣的，给公司的业务收入、客户来源、公司的人员稳定带来十分严重的影响，一定程度上扰乱了某某保险行业的正常秩序。纠纷的引起是李、赵的违约行为造成的，理应受到应有的制裁。

其次，考虑到“按年支付条款”的效力认定最终左右官司的胜负，因此加强沟通、交流是必要的，以免有关部门对条款的效力产生错误或不利的认识。

1、代理思路

根据《劳动法》第七十九条，因劳动合同履行发生争议的属劳动争议案件，劳动争议仲裁是启动法院诉讼程序的前置程序，本案应当申请劳动仲裁，当事人对劳动仲裁不服的方可起诉到人民法院，通过一审、二审程序解决劳动争议纠纷。

积极收集能证明赵某某、李某某与人保公司具有劳动关系的证据，必要时可申请仲裁或裁判部门调取人保公司的员工名册、财务清单、会议纪录等。

关于《竞业避止协议》与劳动合同法存在冲突的问题。一是厘清代理思路，明晰贵公司的理由、对方违法违规的行为及造成的严重后果；二是与相关部门、人员积极沟通、交流，通过电话咨询、面谈、座谈等方式反映合理诉求。

（四）代理律师推荐及费用收取

就本案纠纷，本所推荐陆承辉两位律师作为贵公司的代理人。本案诉讼成本由两部分组成：1、仲裁（诉讼）费：本案涉及两人按两个案件处理，仲裁费或诉讼费用每件收取为50元；2、律师代理费：按《某某省律师服务收费管理办法》收费标准优惠30%，每人每阶段收取14000元，共应收取84000元，含仲裁、诉讼阶段代理、交通、文印等费用。在委托合同签订后五日内支付。

　　　　　　　　　　　　　　　　　某某律师事务所

陆承辉

　　　　　　　　　　　　　　　　二０一一年九月十六日