对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考

                     --------湖南晨晖律师事务所

                       刘俊生  罗孝仁

    摘要：建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生。因此，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应施工资质的单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的单位签订的建设工程施工合同因合同主体不适格而无效，对此，相关责任人或单位应承担不利的法律后果。可在社会飞速发展的今天，不具有相应施工资质但依然签订建设工程施工合同的现象却屡禁不止。我国法律、法规及部门规章等对此具体是如何规定的呢？不具备施工资质承揽建设工程要承担何种法律责任呢？在此，我们作一简要探讨。

一、我国法律、法规及部门规章等对建筑施工企业资质的规定。

《建筑法》第十三条以及《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的建筑业企业资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，我国《建设工程质量管理条例》第七条对发包工程的建设单位也进行了规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。除此之外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无效。

二、不具备施工资质承揽建设工程或将工程发包给不具有相应资质的施工企业或个人应承担的法律责任。

建筑施工企业或个人违反上述法律、法规及部门规章关于施工资质的规定承揽建设工程或建设单位违法将工程发包给不具有相应资质的施工单位或个人（下称违规企业或个人）除应承担民事责任外，还应承担行政责任或刑事责任。如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人或分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《建筑法》第六十五条、六十六条、《建设工程质量管理条例》第五十四条、六十一条、《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、三十四条规定，违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的，可以责令改正，停业整顿，或处以罚款、没收非法所得、降低资质等级或吊销资质证书等，构成犯罪的还应依法追究刑事责任。

三、不具备施工资质而承揽建设工程或将工程发包给不具有相应资质的施工企业或个人现象屡禁不止的原因分析

1、建筑企业自身不予重视或要求不严。

在中国建筑行业中，企业或个人因不具备施工资质而承揽建设工程的现象已经历了一个比较长的发展过程，再加上中国的国情，一部份企业和个人总认为凭关系、凭人情就能承揽到建设工程，对施工资质问题不予重视。甚至部分人认为施工资质再高，没有关系什么都是空谈。这样长久以往，施工资质更加得不到这部分人的重视。同时，具备相应施工资质的建筑企业管理不严，往往在利益的驱使下，向不具备施工资质的企业或个人出借施工资质或允许他们挂靠，使得违规承揽建设工程的现象屡禁不止，频繁出现。

2、工程建设单位违规操作或审查不严。

违规企业或个人之所以能频繁的承揽到建设工程或以借用、挂靠的形式承揽到建设工程，这往往与工程建设单位的违规操作息息相关。对不是必须经过招投标程序的建设工程，不具备施工资质的企业或个人往往找准建设单位的主要领导或负责人进行“糖衣炮弹”攻击，或暗地里采用联合承包的方式诱使建设单位将工程发包给他们。除此之外，建设单位和承揽人都抱有一种侥幸心理，认为只要建设过程中不出任何事故，大家都会相安无事。对那些要经过招投标程序的建设工程，建设单位在审查过程中，明知投标单位是借用、挂靠企业，但都是睁只眼闭只眼，也不进行实际考察，仅对投标单位的书面资料进行形式性的审查。有的单位甚至将建设工程以分解发包的形式来规避招投标。这样使得借用、挂靠或违法发包建设工程的种子在社会的夹缝中滋生见长。

3、法律对违规企业或个人承揽建设工程或建设单位将建设工程发包给违规企业或个人现象的约束和惩罚太过于理性，实际操作性不强,很难贯彻实行到位。

前面我们已经阐述违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的，可以责令改正，停业整顿，或处以罚款、没收非法所得、降低资质等级或吊销资质证书等，构成犯罪的还应依法追究刑事责任等等。这里有行政责任和刑事责任，对于民事责任，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无效。我们从上述规定本身来看，似乎法律对违规企业或个人以及建设单位已有了一个比较完善的约束体系，惩罚力度也达到了一定的高度。从上述规定本身的含义可以这样去理解，但这是纯理论性的，因为在实际操作过程中，施工企业和建设单位处于一种紧密的“合作”关系状态，在没有出任何事故的情况下，没有哪方会主动去揭露违规承揽工程或违规发包工程这一有损自身利益的问题。即便在工程建设过程中，出现比较大的事故或纠纷时，建设单位都会睁只眼闭只眼，只要施工单位能解决好，建设单位可以认为什么都没有发生，有的甚至会与施工单位联合起来，一起掩盖事实真相。我们的行政主管单位奉行的是一种“不告不理”的原则，施工企业和建设单位充分利用了我们行政主管单位的这一原则，使事故或纠纷很难上告至行政主管单位去。这样使得上述法律规定形同虚设，根本无法发挥它的法律效应。特别是最高人民法院关于民事责任的司法解释，既规定违规企业或个人承揽建设工程所签订的合同无效，但又在该司法解释中规定，合同无效后，建设工程经竣工验收合格的，参照合同有效的方式进行处理。这样等于让违规企业或个人不需承担不利法律后果。最高人民法院的司法解释尽管是从目前社会实际以及鼓励交易和维护交易安全方面考虑才做此规定，但这样使得违规企业或个人对施工资质这一事项更加视而不见，违规现象无法禁止。

四、建议与思考

1、规范建筑市场，加大对建筑行业的监管力度。

目前，违规企业或个人承揽建设工程和违规发包建设工程的现象仍比较普遍，且在部分人群中形成了一种不良的社会风气，扰乱了建筑市场秩序。那么在进行整体改观之前，要针对这一不良社会风气及违规行为，进行狠狠的打击和整治，转变人们的思想观念，要让他们认识到违规承揽建设工程和违规发包建设工程的严重法律后果和社会后果，自觉遵守市场秩序，保障法律的贯彻和实施。

2、加强对建筑企业的监督和管理。

建设行政主管单位应当将建筑企业业务承揽这一块纳入自己的监督管理体系，建筑企业承揽业务后，应主动向建设行政主管部门进行备案登记。建设行政主管单位应成立专项工作组，不定期对建筑企业的业务申报情况进行调查核实。发现虚假申报或违规承揽业务的情况，不但应追究该建筑企业的民事责任和行政责任，还应追究该企业相关责任人员的民事责任和行政责任，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。同时，建设行政主管单位应在企业年检前，对建筑企业每年的业务申报和检查情况可以分等级（不合格、合格、良好、优秀等）出具书面意见，该书面意见作为企业年检的必备材料，凡建设行政主管单位出具不合格书面意见的，企业年检不予通过。这样既最大限度的发挥了建设行政主管部门的行政职能，也充分提高了建筑企业对企业施工资质以及法律的认识，从思想和根源上杜绝违规情况的发生。

3、加强对建设工程发包单位的宣传和指导。

我国法律对政府、社会公益设施以及大型工程建设等已明确规定应按招投标程序进行。但是建设行政主管部门对招投标程序的宣传和指导没有到位，很多单位不知道招投标程序应怎样进行。尽管现在成立了很多招标代理中介单位，但很多建设单位往往在利益的驱使下，不愿意将招投标委托代理单位代理。并且在实际操作过程中，招标代理单位对借用施工资质和挂靠行为的审查不到位。因此，建设行政主管单位应加大普法宣传力度，将建设单位的招投标程序纳入自己的指导范围，在必要的情况下，可以邀请律师介入。或者根据法律规定制定地方性政策，建设单位的招投标应先申报，并且将律师介入招投标程序作为合法招投标程序的标准进行考察。

4、进一步完善法律规定，建立切实可行的法律规范体系。

我国目前《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律和部门规定是明确规定禁止不具备施工资质的企业违规承揽建设工程，同时这一违规现象出现后将承担不利的行政责任。但结合我国目前行政部门的管理情况来看，把关和管理不严，甚至有的放纵不管。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》过多的从鼓励交易、维护交易安全这一角度出发，变现对这一违规现象予以认可和合法化。鉴于以上情况，我国目前的法律对违规承揽或发包建设工程的规定太过于理性，无法改变目前建筑市场的交易现状，不能标、本兼治。因此，我们国家应从建设行政管理职能这一立场出发，针对目前的现状出台一部新的法律或司法解释，要充分发挥建设行政主管单位的管理、监督和指导职能。同时为加大宣传和普法力度，推进法制化进程，尽快的规范建筑市场，还应将律师这一法律队伍纳入监督体系，转变人们思想和观念，彻底杜绝违规承揽或违规发包建设工程现象的发生。

参考文献：

    1、《建筑法》

    2、《建筑业企业资质管理规定》

    3、《建设工程质量管理条例》

    4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

    5、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》