罗孝仁

浅析交通事故案件中残疾赔偿金的性质及法律适用----从一起交通事故案件说起---湖南晨晖律师事务所罗孝仁案情：黄某，男，现年65岁，系某单位退休职工。某日，黄某在公路上被吴某驾驶的轿车撞伤，黄某被送往医院救治。医疗期限终结后，黄某的伤经法医鉴定构成八级伤残。因双方就赔偿事宜不能达成一致意见，黄某诉至法院。在法院开庭审理过程中，双方就八级伤残的残疾赔偿金争议颇大，黄某认为残疾赔偿金的性质是精神损害抚慰金，不受自己收入多少的影响，吴某应按八级伤残的赔偿标准全额予以赔偿。吴某认为残疾赔偿金的性质不是精神损害抚慰金，与黄某的收入是有直接关联的，而黄某受伤后，其退休工资并未减少，今后也不存在减少的问题。因此，八级伤残的残疾赔偿金不能得到法律的支持。我们结合以上案情，主要探讨以下三个问题：1、残疾赔偿金的性质；2、残疾赔偿金的法律适用；3、残疾赔偿金与伤残者的收入是否存在直接关联。根据我们的理解，“精神损害抚慰金”是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命、健康等人身权益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害（消极感受）而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。而在我国当前关于人身损害的法律规定中，将精神损害抚慰金与残疾赔偿金直接牵连到一起的是2001年的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称精神损害赔偿解释）。该精神损害赔偿解释第九条明确规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。根据该解释规定，残疾赔偿金属于精神损害抚慰金，那么在上述案例中，吴某应当按八级伤残的赔偿标准，全额予以赔偿。2004年5月1日，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人身损害赔偿解释）。该解释第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。根据此解释规定，残疾赔偿金不属于精神损害抚慰金，残疾赔偿金不但与伤残者的收入存在直接关联，而且与伤残者的年龄也有很大关系。我们将人身损害赔偿解释与上述案例结合起来分析，黄某系某单位退休职工，退休工资是固定的，不会因黄某的伤残而减少。同时，黄某受伤时已经65岁，根据上述规定，黄某的残疾赔偿金也只能计算15年。那么法院可以根据“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”之规定，判决吴某对黄某的八级伤残仅给予适当赔偿或不予赔偿。根据精神损害赔偿解释和人身损害赔偿解释之规定，对上述交通事故案进行分析后所得出的结论是完全不同的。目前，精神损害赔偿解释和人身损害赔偿解释均有效。那么我们就面临如何适用解释规定的问题。如残疾赔偿金不属于精神损害抚慰金，残疾赔偿金与伤残者的收入有关联，那么我们应当适用人身损害赔偿解释。同时这也符合我国民事法律适用的基本原则即从新原则，但适用人身损害赔偿解释规定处理上述交通事故案件，是否合理呢？笔者认为是不太合理的。因为在人身损害赔偿解释第二十五条规定中，除了将残疾赔偿金与伤残者的收入挂钩外，还将伤残者的年龄牵扯了进来，因伤致残导致收入减少的，致害人应当予以赔偿，而年龄上了60周岁的，其残疾赔偿金的计算年限应相应减少，也就是变相减轻致害人的赔偿责任。而这对60周岁以上的受害人来说，从年龄方面对这一群体的权利进行了限制。这对于没有固定经济收入来源的60周岁以上的群体来说，残疾赔偿金还可以得到相应赔偿。但对于有固定经济收入来源的群体来说，残疾赔偿金仅能得到部分支持或不能得到支持，具体结果取决于法官的自由裁量权。这里就会有相同或类似法律事实的案件，出现不同的处理结果，如果这些结果均是法院判决，那么这些判决结果就违背了法律面前人人平等的基本原则。同时，又会制造出新的“同命不同价”事端，这里的“同命不同价”不是因受害者的户口差异产生的，而是因受害者的收入产生的。这样不但不能体现该司法解释的出台本意，也不能让广大人民群众感受到该司法解释的公平和公正性。如残疾赔偿金属于精神损害抚慰金，那么应仅适用精神损害赔偿解释处理上述交通事故案件。而仅适用精神损害赔偿解释进行处理是否正确、合理呢？我们先从精神损害赔偿解释和人身损害赔偿解释的规定上看，精神损害赔偿解释第十二条规定，在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。人身损害赔偿解释第三十六条规定，本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。从这两条规定的内容上看，应首先适用人身损害赔偿解释，只有在人身损害赔偿解释中没有相应规定时，才适用精神损害赔偿解释。那么仅适用精神损害赔偿解释处理上述交通事故案件或类似案件面临法律适用不当的问题。我们再从致害人的角度来分析，精神损害赔偿解释规定加重了致害人的赔偿责任，人身损害赔偿解释规定减轻了致害人的赔偿责任，致害人肯定要求适用人身损害赔偿解释规定进行处理。因此仅适用精神损害赔偿解释处理上述交通事故案件或类似案件，对致害人群体来说亦是不合理的。鉴于以上情况，笔者认为，最高人民法院应当尽快出台另一司法解释，对残疾赔偿金的性质或针对上述类似案件如何适用法律问题作出明确规定，以解决目前此类案件的法律适用争议问题，进一步体现法律的公平和公正。参考文献：1、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；3、杨伍姑《人身损害赔偿司法解释中精神损害抚慰金的分析》。

关于农村宅基地流转几个法律问题的思考湖南晨晖律师事务所律师罗孝仁根据我国目前的法律规定，农村宅基地是禁止上市流转的，但在现实生活中，农村宅基地往往以各种不同的方式在进行着流转，对此，我们国家现有的法律、法规仅从禁止其流转方面做出了相关规定，但这些规定尚不能有效、全面对农村宅基地进行管理和调整，以致非法流转宅基地的现象时有发生，以下就其流转过程中所涉及的几个法律问题进行简单探讨。一、宅基地的概念和性质宅基地是指仅限农村本集体经济组织内部符合规定的成员，按照法律法规规定标准享受使用，用于建造自己居住房屋，而占有、利用本集体所有的土地。根据我国《土地管理法》第八条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。据此规定，宅基地的性质是所有权归属于集体，公民个人享有使用权的农村集体土地。我们通常所说取得宅基地实际上是取得宅基地的使用权，取得宅基地使用权的人，对宅基地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。二、宅基地的取得、处置和灭失宅基地没有所有权之说，法律加以规范的是宅基地的使用权，它将宅基地使用权规制于用益物权的范畴。为此，我们将宅基地使用权分为原始取得和继受取得两种方式。农村宅基地使用权的原始取得是指不以他人的权利和意思为依据，根据法律的规定直接取得宅基地使用权。由于我国宅基地使用权的特殊性，其原始取得的情况基本上只有一种，那就是由申请者提出申请，经政府主管部门审批后取得宅基地使用权，而且目前农村大部分宅基地使用权都是通过申请的方式取得的。因此，原始取得我们又将其称为申请取得。继受取得是指以他人的权利和意思为依据而取得农村宅基地使用权，主要表现为以下几种方式：出租、买卖、继承、遗赠。宅基地使用权的处置。我国《物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占用和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。据此规定，宅基地使用权人仅具有占有和使用宅基地的权利，可以利用该宅基地建造房屋及其他附属设施并取得该地上房屋和附属设施的所有权。宅基地不得买卖、赠与、抵押、入股，也不得单独进行出租。宅基地使用权并不具有收益与处分两项权能。宅基地使用权的灭失我们将其分为绝对灭失和相对灭失。绝对消灭是指农村宅基地使用权不存在了，与其权利主体相分离，而且他人也不能再取得该权利，如自然灾害使宅基地消失或不能恢复原状，不能继续使用，或者国家依法征收宅基地并改变了宅基地的用途等。所谓相对灭失是针对宅基地使用权的权利主体来说的，农村宅基地使用权的原主体权利丧失，新主体取得该宅基地使用权。简单的说农村宅基地使用权相对消灭的情形即是农村宅基地使用权继受取得的情形，主要表现在因房屋的出租、出卖、继承、遗赠等行为而引起的原宅基地使用权人的使用权消灭和另一方对该使用权的取得。三、存在的法律问题和建议目前，我国宅基地使用权争议和纠纷主要发生在宅基地使用权继受取得领域。根据我国《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。根据以上法律规定，宅基地使用权是禁止上市流转的，但从我国《物权法》精解分析上看，宅基地使用权还是可以在同一集体经济组织内部进行流转的，只是该流转必须符合以下三个条件：1、受让人只能是本集体经济组织成员，如果要转让给本集体经济组织外人员，该人员必须首先在本集体组织中落户并符合申请宅基地的条件；2、农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖后，再申请宅基地的，不予批准；3、受让方的宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，否则不得受让。而在现实生活中，宅基地使用权往往以各种不同的方式在不同的人群中进行着流转，对此，法律界和学术界也颇存争议，说法和观点各自不一，下面我们结合宅基地使用权的取得方式进行分析和探讨。少批多占多建宅基地房屋，然后将多占多建的宅基地房屋进行转让，使宅基地使用权发生流转。符合宅基地申请条件的人在申请前，与不符合宅基地申请条件的第三人达成协议，在宅基地申请人获得审批的宅基地面积上多占多建房屋，以宅基地申请人的名义应付行政审查和办理相关房产手续，然后将多占多建的房屋交付给不符合宅基地申请条件的第三人，宅基地申请人向第三人收取房屋转让款。以租代售转让宅基地房屋，导致宅基地使用权发生流转。转让人为了达到规避法律风险的目的，与不符合宅基地申请条件的第三人签订一份无期限或永久性出租的租赁合同，租金一次性付清（实际为购房款），将宅基地房屋转让给第三人。合伙建造宅基地房屋，流转宅基地使用权。宅基地申请人审批宅基地后，与不符合宅基地申请条件的人合伙建房，一方出地，另一方出资金，房屋建好后双方按协议进行分配。买卖宅基地房屋。宅基地申请人建好房屋后，将宅基地上的房屋转让给不符合宅基地申请条件的第三人，仅办理房屋所有权过户手续或不办理产权过户手续。上述流转宅基地使用权的方式，从法律上看，都是禁止的。尽管有部分宅基地房屋流转后宅基地使用权没有办理变更登记，仍登记在原申请人名下，但房屋所有权已发生转移，实际使用人发生变化，以致宅基地使用权事实上发生了的流转。那么，对这些事实上流转宅基地使用权的行为及其产生的法律后果我们又要如何认定、分析和对待呢？我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。上述事实上流转宅基地使用权的行为很明显是违反了法律的禁止性规定，该流转行为应当认定为无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此规定，上述事实上流转宅基地使用权的行为被认定为无效后，根据“房地一体”的原则，转让的房屋要随宅基地使用权的返还而发生返还，这是法律后果。那么，在这样的法律后果下又会产生怎样的社会效果呢？上述房屋的交易双方是在平等自愿的基础上进行的交易，交易被认定为无效后，双方一般不会主动返还房屋和房款，仍会纠结不清。即使最终通过司法力量，达到了法律所规定的这一结果，仍会存在很多的矛盾和隐患，一部分人会因为房屋的返还而变得流离失所，一部分人却空着多余的房屋无法作用；一部分人会因为房屋交易款的返还不到位而变得穷困潦倒，甚至官司缠身。这很显然不是我们和谐社会所追求的理想社会效果。结合目前社会实践，上述房屋交易流转后发生矛盾和纠纷的主要原因表现在以下几个方面：第一，交易的房屋和土地升值，产生巨大经济利益；第二，交易的房屋和土地被国家依法征收，可以享受安置和征收补偿；第三，交易双方去世后，其后代面临遗产的继承时，宅基地房屋法律上的权利归属和事实上的权利归属不一致；第四，交易时双方关系良好，而事后因其他原因产生纠纷，由此引发房屋交易矛盾。我们上面所谈的都是发生在法律的显性层面我们可以看到的，还有很多实际上是发生的法律的隐性层面我们看不到的，因为我们国家民法部分实行的是“不告不理”原则，那些双方进行了交易，事后发生纠纷和矛盾，又没有诉诸于法律的，我们根本无法看到。所以，此类因宅基地房屋非法流转而产生的纠纷和矛盾已成为农村村民之间比较普遍的社会矛盾，我们国家目前的法律又存在一定程度上的缺陷，无法对这类行为进行有效约束、管理和调整。因此，笔者建议，在目前的法律背景下，土地主管部门应加大监督和管理力度，对农村房屋进行一次整体和全面普查，实行一户一房一证登记发证制度，对非法转让农村宅基地房屋的行为进行彻底查处，对已经产生的此类纠纷和矛盾进行合理化解。然后，针对可能再次发生非法转让宅基地房屋的行为出台更详细、更严厉的法律法规或政策性文件，杜绝此类行为的再次发生，以利于农村土地市场的持续、健康、稳定发展。参考文献1、《宅基地的法律概念》，游叶2、农村宅基地使用权取得和消灭，来源：考试吧（Exam8.com），土地代理人3、《物权法》精解，江平，费安玲，田士永4、《土地管理法》

对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考--------湖南晨晖律师事务所刘俊生罗孝仁摘要：建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生。因此，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应施工资质的单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的单位签订的建设工程施工合同因合同主体不适格而无效，对此，相关责任人或单位应承担不利的法律后果。可在社会飞速发展的今天，不具有相应施工资质但依然签订建设工程施工合同的现象却屡禁不止。我国法律、法规及部门规章等对此具体是如何规定的呢？不具备施工资质承揽建设工程要承担何种法律责任呢？在此，我们作一简要探讨。一、我国法律、法规及部门规章等对建筑施工企业资质的规定。《建筑法》第十三条以及《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的建筑业企业资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，我国《建设工程质量管理条例》第七条对发包工程的建设单位也进行了规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。除此之外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无效。二、不具备施工资质承揽建设工程或将工程发包给不具有相应资质的施工企业或个人应承担的法律责任。建筑施工企业或个人违反上述法律、法规及部门规章关于施工资质的规定承揽建设工程或建设单位违法将工程发包给不具有相应资质的施工单位或个人（下称违规企业或个人）除应承担民事责任外，还应承担行政责任或刑事责任。如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人或分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《建筑法》第六十五条、六十六条、《建设工程质量管理条例》第五十四条、六十一条、《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、三十四条规定，违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的，可以责令改正，停业整顿，或处以罚款、没收非法所得、降低资质等级或吊销资质证书等，构成犯罪的还应依法追究刑事责任。三、不具备施工资质而承揽建设工程或将工程发包给不具有相应资质的施工企业或个人现象屡禁不止的原因分析1、建筑企业自身不予重视或要求不严。在中国建筑行业中，企业或个人因不具备施工资质而承揽建设工程的现象已经历了一个比较长的发展过程，再加上中国的国情，一部份企业和个人总认为凭关系、凭人情就能承揽到建设工程，对施工资质问题不予重视。甚至部分人认为施工资质再高，没有关系什么都是空谈。这样长久以往，施工资质更加得不到这部分人的重视。同时，具备相应施工资质的建筑企业管理不严，往往在利益的驱使下，向不具备施工资质的企业或个人出借施工资质或允许他们挂靠，使得违规承揽建设工程的现象屡禁不止，频繁出现。2、工程建设单位违规操作或审查不严。违规企业或个人之所以能频繁的承揽到建设工程或以借用、挂靠的形式承揽到建设工程，这往往与工程建设单位的违规操作息息相关。对不是必须经过招投标程序的建设工程，不具备施工资质的企业或个人往往找准建设单位的主要领导或负责人进行“糖衣炮弹”攻击，或暗地里采用联合承包的方式诱使建设单位将工程发包给他们。除此之外，建设单位和承揽人都抱有一种侥幸心理，认为只要建设过程中不出任何事故，大家都会相安无事。对那些要经过招投标程序的建设工程，建设单位在审查过程中，明知投标单位是借用、挂靠企业，但都是睁只眼闭只眼，也不进行实际考察，仅对投标单位的书面资料进行形式性的审查。有的单位甚至将建设工程以分解发包的形式来规避招投标。这样使得借用、挂靠或违法发包建设工程的种子在社会的夹缝中滋生见长。3、法律对违规企业或个人承揽建设工程或建设单位将建设工程发包给违规企业或个人现象的约束和惩罚太过于理性，实际操作性不强,很难贯彻实行到位。前面我们已经阐述违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的，可以责令改正，停业整顿，或处以罚款、没收非法所得、降低资质等级或吊销资质证书等，构成犯罪的还应依法追究刑事责任等等。这里有行政责任和刑事责任，对于民事责任，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无效。我们从上述规定本身来看，似乎法律对违规企业或个人以及建设单位已有了一个比较完善的约束体系，惩罚力度也达到了一定的高度。从上述规定本身的含义可以这样去理解，但这是纯理论性的，因为在实际操作过程中，施工企业和建设单位处于一种紧密的“合作”关系状态，在没有出任何事故的情况下，没有哪方会主动去揭露违规承揽工程或违规发包工程这一有损自身利益的问题。即便在工程建设过程中，出现比较大的事故或纠纷时，建设单位都会睁只眼闭只眼，只要施工单位能解决好，建设单位可以认为什么都没有发生，有的甚至会与施工单位联合起来，一起掩盖事实真相。我们的行政主管单位奉行的是一种“不告不理”的原则，施工企业和建设单位充分利用了我们行政主管单位的这一原则，使事故或纠纷很难上告至行政主管单位去。这样使得上述法律规定形同虚设，根本无法发挥它的法律效应。特别是最高人民法院关于民事责任的司法解释，既规定违规企业或个人承揽建设工程所签订的合同无效，但又在该司法解释中规定，合同无效后，建设工程经竣工验收合格的，参照合同有效的方式进行处理。这样等于让违规企业或个人不需承担不利法律后果。最高人民法院的司法解释尽管是从目前社会实际以及鼓励交易和维护交易安全方面考虑才做此规定，但这样使得违规企业或个人对施工资质这一事项更加视而不见，违规现象无法禁止。四、建议与思考1、规范建筑市场，加大对建筑行业的监管力度。目前，违规企业或个人承揽建设工程和违规发包建设工程的现象仍比较普遍，且在部分人群中形成了一种不良的社会风气，扰乱了建筑市场秩序。那么在进行整体改观之前，要针对这一不良社会风气及违规行为，进行狠狠的打击和整治，转变人们的思想观念，要让他们认识到违规承揽建设工程和违规发包建设工程的严重法律后果和社会后果，自觉遵守市场秩序，保障法律的贯彻和实施。2、加强对建筑企业的监督和管理。建设行政主管单位应当将建筑企业业务承揽这一块纳入自己的监督管理体系，建筑企业承揽业务后，应主动向建设行政主管部门进行备案登记。建设行政主管单位应成立专项工作组，不定期对建筑企业的业务申报情况进行调查核实。发现虚假申报或违规承揽业务的情况，不但应追究该建筑企业的民事责任和行政责任，还应追究该企业相关责任人员的民事责任和行政责任，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。同时，建设行政主管单位应在企业年检前，对建筑企业每年的业务申报和检查情况可以分等级（不合格、合格、良好、优秀等）出具书面意见，该书面意见作为企业年检的必备材料，凡建设行政主管单位出具不合格书面意见的，企业年检不予通过。这样既最大限度的发挥了建设行政主管部门的行政职能，也充分提高了建筑企业对企业施工资质以及法律的认识，从思想和根源上杜绝违规情况的发生。3、加强对建设工程发包单位的宣传和指导。我国法律对政府、社会公益设施以及大型工程建设等已明确规定应按招投标程序进行。但是建设行政主管部门对招投标程序的宣传和指导没有到位，很多单位不知道招投标程序应怎样进行。尽管现在成立了很多招标代理中介单位，但很多建设单位往往在利益的驱使下，不愿意将招投标委托代理单位代理。并且在实际操作过程中，招标代理单位对借用施工资质和挂靠行为的审查不到位。因此，建设行政主管单位应加大普法宣传力度，将建设单位的招投标程序纳入自己的指导范围，在必要的情况下，可以邀请律师介入。或者根据法律规定制定地方性政策，建设单位的招投标应先申报，并且将律师介入招投标程序作为合法招投标程序的标准进行考察。4、进一步完善法律规定，建立切实可行的法律规范体系。我国目前《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律和部门规定是明确规定禁止不具备施工资质的企业违规承揽建设工程，同时这一违规现象出现后将承担不利的行政责任。但结合我国目前行政部门的管理情况来看，把关和管理不严，甚至有的放纵不管。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》过多的从鼓励交易、维护交易安全这一角度出发，变现对这一违规现象予以认可和合法化。鉴于以上情况，我国目前的法律对违规承揽或发包建设工程的规定太过于理性，无法改变目前建筑市场的交易现状，不能标、本兼治。因此，我们国家应从建设行政管理职能这一立场出发，针对目前的现状出台一部新的法律或司法解释，要充分发挥建设行政主管单位的管理、监督和指导职能。同时为加大宣传和普法力度，推进法制化进程，尽快的规范建筑市场，还应将律师这一法律队伍纳入监督体系，转变人们思想和观念，彻底杜绝违规承揽或违规发包建设工程现象的发生。参考文献：1、《建筑法》2、《建筑业企业资质管理规定》3、《建设工程质量管理条例》4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》5、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》