妻离子未散    家破人未亡       

           ——我为民企“老赖”鼓与呼

冬至刚过，寒意渐浓！早晨，手机突然响起，一位民企老板带着几分兴奋告诉我：“我的‘黑名单’被法院取消了”，听到这个好消息，我心底顿时也升腾起一股暖流。

几年前，针对“老赖”现象严重，最高人民法院出台了限制被执行人高消费的规定，被执行人被采取限制高消费措施后，乘坐飞机、G字头动车、住星级宾馆等消费行为受到了限制。微信朋友圈里也不时爆出对“老赖”的喊打之声，2016年5月国家44个部委联合发文惩治“老赖”，最夺人双目的是44个部委鲜红的大印盖了满满几张纸。作为与民营企业家打交道比较多，了解他们疾苦的律师，看了这些一边倒的谴责声，不替民企“老赖”们说几句公道话，总觉得如骨鲠在喉，不吐不快。“前堵后截，中间扒皮”是目前民营企业的生存现状。

民营企业从正规银行融资难、融资贵一直是困扰企业的难题。小贷公司、高利贷等，貌似能解决企业燃眉之急，但多数情况是不但不能解决问题，反而让民企陷入高利贷的泥沼无法自拔。贷款难一直是堵在民营企业发展道路上的“一堵墙”。

东部某省一位房地产开发商，最早从在农村开农用三轮干起，到搞小产权房，最后成立自己的房地产开发公司。他一门心思都在公司发展上，在经济条件最好的时候，都没有为在省城工作的女儿买套房子。和他女儿合租房子的人，都不相信她爸爸是个房地产开发商。2013年底，这位开发商因开盘时间差了一个来月，导致资金链断裂。面对群情激奋的几百户买房和集资群众，公安机关以非法吸收公众存款罪将其羁押。公司一亿多元外债中，只有一百多万元是从银行贷出来的，剩下有的是从亲友处借来的，有的是购房款，有的是从社会公众处筹集来的，一家老小顿时陷入了困境，连律师费都付不起。

一位从事食品加工的女企业家，由于公司陷入了土地纠纷，好几年不能专心从事食品生产，最后土地纠纷虽胜诉了，但企业已陷入了困境。去年上半年丈夫又得了肿瘤，在西安治疗了几个月才勉强保住了性命。有段时间没有她的消息，国庆节前一联系，才知道她也因严重心脏病在当地住院，我问她是否愿意来北京治疗，她说心脏搭桥一两万元的手术费都拿不出来，还怎么敢去北京治疗。别人欠她的钱，法院拖着不给执行，而她又因欠别人的钱，被列入了“老赖”的黑名单。银行贷款贷不下，公司的经营资金、土地诉讼的费用都是向身边亲友以二分利借来的，虽然不是高利贷，但也得不断倒腾才能不失信于亲友。和我交谈中，有很多次她的眼睛都湿润了。

一位到中部地区投资的浙商，两三年之间由富翁变成了“负翁”，负债中高利贷很多，越陷越深。2016年五月底被放高利贷者非法拘禁一周，多次报警公安既不立案，又不出具不予立案决定书。还有所谓的“委托贷款”，民企从银行贷不下款，不从事实体经营的国有投资公司却可以贷下，扒一层皮再转贷给民企。2016年年初经济形势开始下滑，国有投资公司忽悠民企老板说，你先还给我，我再贷给你，结果有收无放，这家民企资金链一下子就断了。

如果说贷款难、融资贵是横亘在民企面前的“一堵墙”，那么“非法吸收公众存款罪”就是高悬在民营企业家身后的“一把刀”。

非法吸收公众存款罪，最初是在1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中设立的，设立理由之一是呼应《商业银行法》中的刑事责任条款。《商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样”，这个条文确立了商业银行设立审批制度。吸收公众存款是商业银行的核心业务，为杜绝擅自设立商业银行从事吸收公众存款业务，才将非法的吸收公众存款行为确定为犯罪行为。该法第八十一条 又规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。“或者非法吸收公众存款”的“或者”显然是连词，表示选择关系。显然“非法吸收公众存款”“变相吸收公众存款”“擅自设立商业银行”三者是并列的，是违反商业银行审批制的三种形式，或者说是擅自设立商业银行的变种形式。可见“非法吸收公众存款罪”最初的立法目的是为了维护商业银行的设立秩序——未经准许不得擅自设立商业银行，确立了商业银行设立的审批制。“非法吸收公众存款”的行为违反了间接金融的行业准入行为，而不包括非金融目的的直接融资行为。（见《论非法吸收公众存款罪》，作者王韬、李孟娣）

这样就出来一个问题——所吸收的资金，如果只用于正常的生产经营活动，并未贷出，是否构成犯罪？换言之，非法吸收公众存款罪的成立，是否以行为人具有贷出资金的目的为要件？有肯定说、否定说、折中说三种立场：肯定说，以行为人具有贷出资金的目的为要件，只有当行为人非法吸收公众存款用于货币资本的经营时，才构成本罪，行为人吸收资金用于自己的生产经营的，不构成犯罪。否定说认为，本罪并未规定贷出资金的目的，该目的不应作为犯罪的构成要件，不管行为人吸收资金用于自己的生产经营，还是贷出营利，都构成本罪。最高人民法院关于非法吸收公众存款罪的《解释》（2010）则采取了折中的态度，解释第2条所规定的本罪典型行为方式中，没有将所吸收资金用于信贷这一目的作为构成要件，但第3条又规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑罚处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。该《解释》显然脱离了《刑法》第一百七十六条的立法本意，扩大了入罪的范围，解释合法性值得讨论。对众多民营企业家来说则构成了极大的威胁，他们经常忐忑不安的问律师，我在外面借了这么多钱，会不会涉嫌犯罪？惴惴之情溢于言表。

“中间扒皮”就是最近议论非常多的“死亡税率”的问题。

学者李炜光的文章《利润率不到10%，税负30—40%，这种死亡税率下，民营企业怎么可能不被压垮？》在微信圈流传，没过几天李炜光教授说“我捅了马蜂窝，以后啥也不说了”。被传言“跑了”的玻璃大王曹德旺在回答记者提问时说“中国制造业的综合税跟美国比的话比他高35%。他们没有增值税，我们有增值税。他们只有所得税40%，你赚到钱，他的所得税35%，加地方税、保险费其他的这些5个百分点就是40%，因此在美国做工厂的利润比中国高”。虽然大家都不愿意相信“死亡税率”是压垮中国经济的最后一根稻草，但这种可能已经越来越大了。

前文中提到的那位浙商，2016年春节后我和他联系，他说他在回浙江的火车上，我说才回公司没几天怎么又回浙江了？他黯然地说老母亲昨天去世了。我知道他很困难就说，那我给你打点钱吧，这位“前”千万富翁没有拒绝。他的小女儿去年考上了大学，直到11月份他才给女儿挤出1000元钱汇去。谈及此事，他内心的歉疚让我都不敢接他的话茬。这两年，民营企业家的圈子里流传着一个个苦涩的段子：有的说自己现在是“给员工打工”，有的说自己“家破人未亡，妻离子未散”，有的说“民营企业家不在监狱，就在去往监狱的路上”。不少人都像风箱里的老鼠，整天东躲西藏，无法堂堂正正生活。

“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系”。在经济形势严峻的条件下，不知道起草惩戒“老赖”文件的44个部委是否深入民营企业调查过民营企业经济地位不平等、经营环境差、司法不公等因素，给涸辙之鲋的民企和企业家们带来多么严重的困难。“将欲取之，必先予之”，涵养本源，才谈得上索取，道理再简单不过了。

在这个寒意浓重的隆冬，有谁能为民营企业家送去一点温暖，提供一条脱困之道？

（本文写于2016年12月22日，2017年4月18日改定）