孙继承律师法理精神、业务精湛,服务尽职尽责,值得托付!!
擅长:公司企业,劳动纠纷,知识产权,婚姻家庭
再审申请书再审申请人:×州市××经贸有限公司住所:×州市×州大道601号法定代表人:石××职务:执行董事电话:139××××8888委托代理人:孙继承北京市信格律师事务所律师再审被申请人:×州市交通机械厂住所:×州市×州大道601号企业负责人:钱××职务:厂长通讯地址:×州市××街道××里×幢×单元××室邮政编码:312400电话:159××8080再审申请人因不服××市中级人民法院(2004)×中民一初字第170号《民事判决书》和××省高级人民法院(2006)×民一终字第107号《民事判决书》,特向贵院申请再审。申请再审事由:1、应当参加一、二审诉讼的再审被申请人,因不可归责于本人的事由,未能参加诉讼;2、再审申请人有新证据,足以推翻××市中级人民法院(2004)×中民一初字第170号《民事判决书》和××省高级人民法院(2006)×民一终字第107号《民事判决书》;3、本案出现新证据后,二审仍未开庭审理且未对重要证据——《公证书》进行质证,符合《民事诉讼法》第179条第2款规定的:“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”。上述事由符合《民事诉讼法》第179条第1款第(9)、(1)项第179条第2款规定的情形,请求最高人民法院依法撤销一、二审判决,重新审理。再审请求:1、请求撤销××市中级人民法院(2004)×中民一初字第170号民事判决和××省高级人民法院(2006)×民一终字第107号民事判决;2、请求确认2001年7月15日双方签订的《房(地)产抵付(变卖)转让协议》合法有效;3、请求确认位于×州市×州大道601号北侧二楼二底路面楼房一幢(价值三百万元,地号34—16,国有土地使用证记载地号为1—22);同一地址厂内西北角二楼二底老楼房一幢(地号34—16.22)的所有权和土地使用权归再审申请人所有和使用;4、本案一审、二审诉讼费由再审被申请人承担。事实与理由:再审申请人为自然人出资设立的有限责任公司,成立于1997年11月,法定代表人为石××(证据1)。再审被申请人原为集体所有制企业(证据2第1页),1998年6月22日经×州市审计师事务所审计评估,净资产为负8146522.51元(证据3第4页、第6页),拥有8837.61平方米的土地使用权(证据5第2页)。1998年8月8日×州市交通局根据×州市经济体制改革委员会《关于同意×州市交通机械厂改制方案的批复》(证据4),与本案再审被申请人的负责人钱××签订了《×州市交通机械厂产权转让协议书》(证据5)【经×州市公证处(98)×证经字第98号《公证书》公证(证据8)】,将该厂的产权以零价格整体转让给该厂厂长、法定代表人钱××,由其承担该厂所有的债务及担保责任,企业全部资产和土地使用权也归钱××享有,依法自主对企业经营和管理(证据5第2—3页)。《协议》还约定:“交通机械厂产权转让给乙方(即钱××)后,企业性质变为私有,与甲方(×州市交通局)不再有隶属关系”(证据5第4页、证据6第7—8页、证据7第3—4页)。同时还约定由钱××在《×州市交通机械厂产权转让协议书》签订之日起30日内负责办理企业变更登记手续(证据5第4—5页)。再审申请人与再审被申请人有长期经济往来。2001年6月,双方达成由再审申请人代再审被申请人向××市信托投资公司归还贷款336695元(包括利息20420元),再审申请人取得××市信托投资公司对再审被申请人享有抵押权的房产的约定,并得到了××市××区人民法院的认可(证据9)。2001年6月19日,再审申请人与再审被申请人签订了《房屋变卖协议》(证据10),约定再审被申请人以300万元的价格,将位于×州大道北侧的一幢楼房(地号34—16,建筑面积746.21平方米)及土地使用权(面积375平方米)绝卖给再审申请人。约定除了再审被申请人欠××市信托投资公司的贷款和利息由再审申请人代为清偿外(证据11),余款以再审申请人对再审被申请人享有的241.2万元债权加以抵销,不足部分由再审申请人另行支付。2001年6月22日双方就可以抵销的债权进行核对并签署了对账协议(证据12)。出于理清此前的债权债务的目的,2001年7月15日双方又签订了一份协议——《房(地)产抵付(变卖)转让协议》(证据13)。在该《协议》中,双方除了再次确认同年6月19日的《房屋变卖协议》以外,还重申了早在1998年签订的《房屋抵付货款协议书》的有效性,但并没有增加新的房地产买卖标的。此后,再审申请人多次要求办理房地产变更登记手续,都因再审被申请人拒绝配合而未果。2003年6月12日,××市××区人民法院以再审申请人未实际付清268万元余款和厂房办公楼尚未过户,并以保护其他债权人的合法权益为借口,以(2003)×监字第11号《民事裁定书》撤销了该院(2001)×执字第1003—1号《民事裁定书》(证据14第3—4页)。2002年6月再审被申请人因经营不善而停产,2003年,对再审被申请人的房地产觊觎已久的×州市交通局以清理再审被申请人的财务为由介入了本案当事人双方的房地产买卖。该局借再审被申请人将公章交给其为职工办理养老保险的机会扣留了公章并委派本局公务员潘××临时负责该企业的事务(证据18第1、2页)。2007年1月12日×州市人民法院将争议房地产拍卖给了法定代表人与交通局的法定代表人为同一人的×州市交通发展有限公司(证据15第1、2、4、6—7页)。再审申请人于2004年10月向××市中级人民法院提起诉讼,请求:1、确认2001年7月15日《房(地)产抵付(变卖)转让协议》合法有效;2、确认位于×州大道601号北侧二楼二底路面楼房和厂内西北角二楼二底老楼房的房产所有权以及土地使用权归再审申请人所有和使用;3、由再审被申请人承担本案的诉讼费。2005年12月22日,××市中级人民法院以(2004)×中民一初字第170号《民事判决书》驳回了再审申请人的诉讼请求(证据16)。2006年7月17日,××省高级人民法院以(2006)×民一终字第107号《民事判决书》驳回了再审申请人的上诉(证据17)。再审申请人根据《民事诉讼法》第179条之规定,再申明一下几点理由:一、本案符合《民事诉讼法》第179条第1款第(9)项的规定:“应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的”。在××市中级人民法院一审活动中,自称是×州市交通机械厂的诉讼代理人所持的《授权委托书》上,竟然有×州市交通局公务员潘××以委托人身份的签字(证据18第3页)。在××省高级人民法院二审活动中,自称是×州市交通机械厂的诉讼代理人的金××所持的《授权委托书》上也有潘××为该企业负责人的表述(证据19第8页)。可见,在××市和××省两审诉讼中,都是由××市交通局委派本局公务员潘××(证据18第1、2页,证据19第7页)手持以非法扣留的再审被申请人的公章出具的授权委托书、进而委托所谓的诉讼代理人“代理”再审被申请人参加诉讼的(证据18第3、4、6、7页,证据19第1、8、9、10、11页)。两审法院也都将本案的法律文书送达给这些所谓的诉讼代理人代收(证据18第15页)(证据19第12、13、14页)。再审被申请人的负责人钱××2006年5月18日在上海××区公证处所作的(2006)沪×证字第1740号《公证书》证明:“在本案一审期间【(2004)×中民一初字第170号】一案中,×州市交通机械厂和我(法定代表人兼负责人)个人从无委托任何一个人和任何组织出庭参加代理应诉,也没有委托潘××(潘××人事编制应属×州市交通局,并非我原企业员工)和任何人作为我原企业临时负责人,更无特别授权委托××律师事务所××和××作为我原企业和我个人委托代理人参加应诉;同样在本案二审期间【(2006)×民一终字第107号】一案中,×州市交通机械厂和我个人也从无委托任何一个人和任何组织出庭参加代理应诉,也没有委托潘××和任何人作为我企业临时负责人,更无特别授权委托××律师事务所律师张××作为我原企业和我个人委托代理人参加应诉”(证据20第2页)(《公证书》中的潘××为潘××的曾用名,证据18第2页)。《公证书》还证明:“关于我企业的公章为何在×州市交通局手里,那仅仅是因为为了办理我企业的职工养老保险和安置问题才转交的,并非委托作其他使用,事后我也曾经要求归还公章,可是×州市交通局至今一直未予归还。另代理参加应诉的特别授权委托书是需要加盖法定代表人印章的,相关的由×州市工商管理部门档案登记的预留印章其中的法定代表人印章目还在我自己手上”(证据20第2页)。将前述两份《授权委托书》、×州市交通局关于《×州市交通机械厂法定代表人情况说明》(证据18)以及再审被申请人的负责人钱××提交的上述《公证书》(证据20)结合起来分析,不难得出结论:这些所谓的诉讼代理人的真正的被代理人并不是本案再审被申请人而是×州市交通局,他们代表的是该局的意志,维护该局的利益;再审被申请人从未委托他们作为诉讼代理人,他们并不代表再审被申请人的意志和利益。而×州市交通局与本案双方当事人均没有民事权利义务关系,也不是法定的非实体权利义务主体,并非本案当事人。申言之,对本案再审被申请人而言,由×州市交通局委托的那些所谓的诉讼代理人都属于无权代理,均无权参与本案的诉讼活动。可见,本案一二审都属于当事人不适格,真正应当参与本案一二审诉讼活动的再审被申请人因不可归责于本人的事由未能参加诉讼,也未能委托诉讼代理人参加诉讼。所以,本案符合《民事诉讼法》第179条第1款第(9)项的规定,依法应当再审。二、本案符合《民事诉讼法》第179条第1款第(1)项的规定:“有新证据,足以推翻原判决、裁定的”。本案新证据为××仲裁委(2006)×仲案字第1042号《裁决书》(证据21)。针对前述两审法院对当事人双方在1998年8月11日所签订的《房屋抵付货款协议》的效力均未审查的情况(其内容后两份协议中也曾涉及到,见证据16第15页,证据17第14页),再审申请人的法定代表人石××和再审被申请人将该协议提交××仲裁委进行仲裁。××仲裁委于2006年12月20日(2006)×仲案字第1042号《裁决书》。该《裁决书》裁决:(一)、申请人石××根据《房屋抵付货款协议书》取得坐落在××省×州市×州大道601号西北角建筑面积为978.98平方米的两楼两底22间房屋的使用权维持现状,归申请人石××继续使用。(二)、被申请人×州市交通机械厂自2006年11月14日起配合申请人石××办理房产证号为嵊字第030374号中西北角的两楼两底12间房屋共计418.25平方米的房地产权属转移过户登记手续,双方共同协商将上述房屋(坐落在×州大道601号西北角)过户登记给案外人×州市鑫磊经贸有限公司(证据21第4页)。可见,针对上述418.25平方米房产的态度,××市、××省两审法院的判决与上海仲裁委的《裁决书》是矛盾的。包含上述房地产的2001年的两份协议的效力均被两审法院否定(证据16第15页,证据17第13—14页),而涉及同一处房地产的1998年的《房屋抵付货款协议书》的效力在上海仲裁委则得到了支持(证据21第4页)。所以,上海仲裁委的《裁决书》是本案新证据。根据《民事诉讼法》第179条第1款第(1)项的规定,本案应当再审。三、本案符合《民事诉讼法》第179条第2款的规定:“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,人民法院应当再审”。《民事诉讼法》第六十六条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条也规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证”。在本案二审期间,再审被申请人的负责人钱××将在××市××区公证处所作的(2006)××证字第1740号《公证书》用特快专递寄给××省高级人民法院(证据20第8页)。本案审判员袁××于2006年5月22日上午签收了该《公证书》(证据20封面右上角)。但针对如此重要的新证据,审理该案的合议庭既没有决定将本案开庭审理,更未组织双方当事人对公证书中涉及的重要事实进行质证,在判决书中也未对《公证书》进行任何评价。所以本案违反了法定程序,可能影响案件的正确判决和裁定。依据《民事诉讼法》第179条第2款的规定,本案应当再审。总之,本案一、二审判决在认定事实和诉讼程序上均存在严重的错误,属于《民事诉讼法》第179条第1款第(9)、(1)项及第2款规定的情形。因此,再审申请人恳请最高人民法院将本案予以再审,以维护法律的公正并保护再审申请人合法的民事权益。谨致最高人民法院再审申请人:××州市××经贸有限公司法定代表人:石××二零零八年月日
民事申诉状申诉人:××省××润滑油厂住所:×县××村法定代表人:王×职务:厂长委托代理人:孙继承北京市信格律师事务所律师联系电话:13521053870被申诉人:××保险公司××中心支公司住所:××市解放南路××号法定代表人:××申诉人因不服××省高级人民法院(2007)×民二审监字第028号《民事裁定书》和该院(2006)×民二终字第0205号《民事判决书》,特向贵院提出申诉。申诉事由:1、申诉符合《民事诉讼法》第179条第1款第(5)项:“对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的”规定;2、申诉符合《民事诉讼法》第179条第1款第(6)项:“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定;3、申诉符合《民事诉讼法》第179条第1款第(2)项:“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”规定。本案虽经××省高级人民法院再审,但符合最高人民法院《关于再审立案的若干意见(试行)》(法发[2002]13号)第6条第2款的规定,故依法向最高人民法院提出申诉。申诉请求:请求撤销××省高级人民法院(2007)×民二审监字第028号《民事裁定书》和该院(2006)×民二终字第0205号《民事判决书》,判令××保险公司××中心支公司赔偿申诉人150万元财产损失及不及时履行赔偿义务造成的10万元生产经营损失。案件事实:2004年10月12日,申诉人与被申诉人签订了一份财产综合险保险合同。该合同由四部分组成:1、财产保险综合险条款;2、财产保险综合险投保单;3、财产保险综合险保险单;4、企业财产险项目清单(证据一第1—5页)。合同约定的总保险额为240.25万元(其中固定资产126.25万元,流动资产114万元)(证据一第2页)。2004年10月12日,申诉人依照合同约定的费率缴纳了12012.5元保险费(证据一第6页)。2004年12月22日4时50分,保险标的物发生火灾,××省××县消防大队赶赴现场将火扑灭,并出具了《火灾原因认定书》(证据五)。该《认定书》认定:“西侧第一间仓库靠西墙附近电线老化超负荷形成短路,产生火花引燃化工原料造成火灾”,但《认定书》并未对流动资产(原材料、产成品)的损失进行估算。火灾发生后,申诉人依据财产保险综合险条款第24条的约定,立即通知了被申诉人。被申诉人当天即委托××保险公估(上海)有限公司××分公司(以下简称公估××分公司)进行了查勘评估(证据三第1页)。2005年1月24日,公估××分公司向被申诉人提交了《保险公估初期报告》(以下简称《初期报告》),报告理算的损失金额共计100万元(证据三第5—12页)。当公估××分公司进一步征求被申诉人的意见时,5月17日被申诉人突然解除了对该公司的委托(证据四)。××市中级人民法院一审判令被申诉人赔偿申诉人固定资产损失18.163万元,流动资产114万元(见附件1)。被申诉人上诉后,××省高级人民法院二审仅支持了申诉人18.163万元固定资产损失的赔偿请求,而驳回了对114万元流动资产损失的赔偿请求(见附件2),理由是消防部门出具的《火灾原因认定书》未对流动资产的损失予以认定,申诉人所提交的证据不足以证明其流动资产的损失(见附件2)。申诉人向××省高级人民法院申请再审,诉讼请求被驳回(见附件3)。本案争议的焦点在于申诉人流动资产究竟有无损失,以及何方当事人应对该流动资产的损失承担举证责任。申诉理由:一、本案符合《民事诉讼法》第179条第1款第(5)项:“对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的”规定。本案除《初期报告》外,申诉人的法定代表人王×曾在被申诉人的上级——××财产保险公司××分公司亲眼见到已制作完成的该案《保险公估中期报告》(以下简称《中期报告》),报告建议被申诉人就此事故准备90万元保险准备金。××省高级人民法院二审《民事判决书》[(2006)×民二终字第0205号]第5页也曾援引了该《中期报告》。被申诉人认为该报告的结论对其十分不利,于是就出于惜赔的心理将其隐匿起来拒不出示。一审诉讼开始时,申诉人曾申请××市中级人民法院向被申诉人和公估××分公司调取该《中期报告》等证据(证据六),但该院一直未向被申诉人调取。向公估××分公司调取时,该公司也百般推托,致使一审法院始终未能调取到申诉人流动资产损失的证据。我们认为,除《初期报告》外,《中期报告》是距事故发生时间最接近、经专业机构查勘后制作的、在双方争议发生之前形成的重要的证据,具有及时性、专业性、客观性等特点,全面真实地记载了申诉人的损失。而且该《中期报告》的证据特征和效力是独立的、稳定的,即使被申诉人解除了对公估××分公司的委托,该《中期报告》也并不丧失其作为证据的价值和效力。未调取到该报告是本案事实真相无法查清的原因之一,因此,依《民事诉讼法》的上述规定,本案应当再审。二、本案符合《民事诉讼法》第179条第1款第(6)项:“原判决、裁定适用法律确有错误的”的规定。1、××省高级人民法院二审适用了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条,认为申诉人所举证据不足以证明其主张的全部损失,故对其固定资产以外的请求不予保护。我们认为此处属于举证责任分配错误。我们认为,对损失情况负有查勘义务的一方当事人,在诉讼中应当承担举证责任。本案保险合同之《财产保险综合险条款》第24条约定,查勘义务由保险人(即本案被申诉人)承担,被保险人(即本案申诉人)仅负有“协助”的义务(证据一第1页第24条)。因此,从被申诉人负有查勘义务,并自始委托专业机构进行了查勘、掌控了证据,因而具有举证能力来考虑,依《证据规定》第7条关于举证责任分配的公平原则,本案的举证责任由被申诉人承担方为公平合理。而且,并不因被申诉人解除了对公估××分公司的委托,在本案中就可以免除其举证责任。而××省高级人民法院二审依据《证据规定》第2条关于举证责任分配的一般原则,责令不负有保险合同约定的查勘义务、也不掌控证据的申诉人举证,明显属于举证责任分配不公平。2、从保险活动所要求的最大诚信原则的角度来看,本案也应由被申诉人承担举证责任。本案事故发生伊始,被申诉人依保险合同的约定积极履行查勘义务,但当申诉人已经对其寄予高度信赖后,被申诉人又出于免于承担赔偿责任的目的,突然背信不再履行该义务,并将重要证据——《中期报告》隐匿起来,致使申诉人对其的信赖完全落空,又错失了通过其他途径保全证据的最佳时机。被申诉人这种出尔反尔的作法严重违背了《保险法》第5条规定的保险活动的最大诚信原则,是严重的欺诈行为。在此情形下,二审法院正确作法是依据《证据规定》第7条关于举证责任分配的诚实信用原则,责令被申诉人继续承担举证责任。而该院依据《证据规定》第2条关于举证责任分配的一般原则,要求申诉人承担举证责任,实际上偏袒了不诚信的被申诉人,刁难了遭受灾害损失且由于轻信被申诉人而没有对收集证据做任何准备的申诉人,对申诉人很不公正。三、本案符合《民事诉讼法》第179条第1款第(2)项:“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”规定。1、××省高级人民法院二审以××县消防大队出具的《火灾原因认定书》为根据,只认定申诉人固定资产的损失,而否定了流动资产(原材料、产成品)的损失(见附件2)。我们认为二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。我们认为,在本案中公安消防部门是行使火灾原因认定职权的行政主体,其作出《火灾原因认定书》的行为是行政法上的行政确认行为,与申诉人之间形成的是行政法律关系。1993年11月14日《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》第(14)条有如下表述:“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所,公证和仲裁机构,计量和质量检验认证机构,信息咨询机构,资产和资信评估机构等。发挥行业协会、商会等组织的作用。中介组织要依法通过资格认定,依据市场规则,建立自律性运行机制,承担相应的法律和经济责任,并接受政府有关部门的管理和监督”。可见,在我国实行社会主义市场经济体制,推行依法治国、依法行政的理念下,作为行政主体的公安消防部门,并不负有对火灾事故评估定损的法定职责。从《火灾原因认定书》的名称来分析,该认定书的作用仅在于从物理学的角度认定火灾发生的“原因”,而不在于确定损失的大小。根据中国保监会《保险公估机构管理规定》,在我国实行市场经济体制的条件下,评估定损只宜由作为专业性社会中介机构的保险公估机构来进行。况且,××县公安消防大队大队长李××在接受××市中级人民法院的调查时说:火灾现场“有原材料”,“地面上燃烧的确实有油品”(证据七第2页),《火灾原因认定书》认定的直接经济损失“18.163万元只是厂房、设备,不包括原材料和成品油”(证据七第3页)。因此,不论该《火灾原因认定书》是否对申诉人流动资产损失的大小作出估算,都不能取代专门性、专业性的保险事故评估定损机构的评估,都不能作为申诉人流动资产有无损失的依据。既然经过了专业机构专门针对火灾损失的查勘,法院就应以专业机构的公估结论为根据来认定案件事实。而××省高级人民法院二审对专门定损的保险公估《初期报告》、《中期报告》不予采信,仅根据单纯从技术角度认定火灾发生原因的《火灾原因认定书》,就否认申诉人流动资产的损失,明显缺乏证据基础。依《民事诉讼法》的上述规定本案应当再审。2、《初期报告》完全是一份具有证据特点和效力的独立证据。从公估××分公司对被申诉人承担的报告义务不难判断,被申诉人与公估××分公司之间是委托合同关系,被申诉人委托公估××分公司制作的保险公估《初期报告》、《中期报告》之初期、中期的区分,只能说明作为受托人的公估××分公司对作为委托人的被申诉人履行委托合同的程度和质量。根据合同的相对性原则,该初期、中期区分的意义仅仅存在于二者之间而已,对外绝无约束任何第三人的效力。从证据法的角度分析,这两个报告均为书证,而书证的学理分类中有文字书证、符号书证、图形书证,公文书证、私文书证,一般书证、特别书证,处分性书证、报道性书证,原生书证、派生书证等多种分类,但并不存在所谓“初期”、“中期”的划分。在诉讼中认定证据时,作为居中裁判司法机关的人民法院当然不应象委托查勘评估合同的当事人双方一样也囿于所谓初期、中期的区分。换言之,在诉讼中,《初期报告》作为证据的价值和效力根本无须依赖于《中期报告》的存在而存在,《初期报告》完全是一份具有证据特点和效力的独立证据,在审理过程中,人民法院不应因其有“初期”二字,就否认其证据特征和作为独立证据的效力。而且该《初期报告》制作于本案事故发生的第一时间(证据三第2页),根据诉讼法收集证据的及时性原理,该报告较之《中期报告》的证明力更强、证据价值更大。在《初期报告》报告第4页“损失情况及程度”一项中,清楚地记载着申诉人原料损失116.09吨,成品损失22.8吨(证据三第4页)。我们认为,这正是证明申诉人流动资产(原材料、产成品)存在损失的直接证据。因此,当被申诉人拒不出示《中期报告》时,人民法院的正确做法是直接依据该《初期报告》作出判决。而××省高级人民法院在二审中置该《初期报告》的证据特点和效力于不顾,以单纯从技术角度认定火灾发生原因的《火灾原因认定书》为根据就否认申诉人流动资产的损失,明显缺乏证据基础。所以,依《民事诉讼法》的上述规定,本案应当再审。总之,由于本案二审、再审中均存在《民事诉讼法》第179条第1款第(2)、(5)、(6)项规定的情形。因此,申诉人特提出上述申诉,恳请最高人民法院将本案予以再审,以维护法律的公正并保护申诉人合法的民事权益。谨致最高人民法院申诉人:××省××县××润滑油厂法定代表人:王×二零零八年月日(说明:2009年11月6日,最高人民法院下发由王胜俊院长署名的(2008)民监字第228号《民事裁定书》,指令某省高级法院再审本案,再审期间中止原判决的执行。经某省高级法院调解,2010年5月申诉人顺利从某保险公司获得近60万元赔偿款。承办本案时,孙继承律师在北京市双利律师事务所执业,2012年12月孙继承律师已经将执业机构变更至北京市信格律师事务所,案件咨询、委托可以直接与孙继承律师联系。
年4月份,恼火的红星公司回过头来将乐信公司与张工程师作为共同被告诉至法院,要求返还货款、违约金、鉴定费、服务费、山东案件受理费、保全费等共计132856元,红星公司的主要证据是山东某公司在诉讼中所做的《鉴定检验报告》和两审判决书。作为乐信公司的代理人,我与乐信公司经理、张工程师及其委托的王律师商议确定了本案的代理思路:第一步是首先在举证责任和原告证据的证明力上做文章,力争将原告的诉讼请求驳回;第二步是一种退而求其次的选择,由乐信公司的经理与张工程师进行协商,在实体权利义务上将乐信公司与张工程师进行剥离,如果案件出现不利结果,尽量免于让乐信公司的责任,张工程师也很通情达理,表示前期签订合同时乐信公司为自己提供了很大的便利,如果案件败诉愿意承担全部责任。我方代理意见主要有以下几点:一、控制电路板与电动装置、电动执行机构是部分与整体的关系。导致电动装置、电动执行机构无法正常工作的合理怀疑,所以该报告不应被人民法院采信。红星公司向山东公司出售的是作为整机的电动装置、电动执行机构,《鉴定检验报告》也是针对电动装置、电动执行机构整机的,所以对山东案件而言,《鉴定检验报告》是直接证据。但在本案中,张工程师向红星公司出售的控制电路板只是电动装置、电动执行机构众多部件之一,因而《鉴定检验报告》对控制电路板这一特定的证明对象缺乏具体针对性,只是一份无法形成体系的间接证据(孤证)。红星公司不考虑具体证明对象的变化,将《鉴定检验报告》机械地运用于本案,是一种以不变应万变的但是不能反过来简单化地认为,只要电动装置、电动执行机构整机出现了故障,就推定质量问题必然出在控制电路板上。“不切换”,正是控制电路板对电动装置、电动执行机构发挥保护功能的体现,反而证明了控制电路板的检测、显示等功能是正常的。“不切换”只是现象,其他自配部件有质量问题才是本质。第二,控制电路板还具有锁定功能。电动装置、电动执行机构有重大故障时,控制电路板的锁定功能就会自行启动,对整个电动装置、电动执行机构进行保护,“不动作”正是控制电路板锁定功能正常发挥的体现,而不应视为控制电路板有质量问题。三、本案一审判决举证责任分配是正确的。红星公司将控制电路板经过测试合格后安装到电动装置、电动执行机构中,红星公司自行改变控制电路板的设计用途有直接的关系。四、本案书面合同与实际法律关系主体不一致,买卖法律关系真正的主体是出卖人张工程师与买受人红星公司。第四百零二条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人”。在起诉状中,红星公司称“第二被告(张工程师)委托第一被告(乐信公司)于2010年3月4日与原告签订了一份购销合同”。可以推知红星公司在订立合同时完全知晓乐信公司与张工程师之间是委托代理关系。在本案中张工程师是委托人,乐信公司是受委托的代理人,红星公司是第三人,且红星公司知道乐信公司的代理人身份。根据《合同法》的上述规定,买卖合同可以直接约束该合同的双方当事人——委托人张工程师和第三人红星公司,乐信公司并非买卖合同的主体,不应承担任何责任。2012手机:13521053870
关于对涉嫌寻衅滋事罪的犯罪嫌疑人余某不予批准逮捕的法律意见书北京市一格律师事务所受犯罪嫌疑人余某母亲王某的委托,委派本所孙继承律师担任涉嫌寻衅滋事罪余某的辩护人。现就余某一案提出如下不应批捕的法律意见:辩护人认为,余某的行为不构成寻衅滋事罪,因此不应当批准逮捕。一、王旭升(音)死亡事件是导致事情发生的“前因”,属于事出有因,因而余某不符合寻衅滋事罪“无事生非”的特征《刑法》第二百九十三条寻衅滋事罪规定的“随意殴打他人,情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”等行为,特征在于精神空虚、无事生非,故意扰乱社会秩序。而在本案中,余某出于为朋友帮忙,为王旭升的死亡主持正义,寻求一个“说法”,前去某城县政府门口实施有关行为的。其行为并不是无事生非,故意扰乱社会秩序,而正是因为有了王旭升死亡的“前因”,才有了余某等人的“后果”,因而,即使行为有一定的违法性,也不符合寻衅滋事罪的特征,不应当以寻衅滋事罪加以处罚。如果以寻衅滋事罪处罚余某,司法机关就无端扩大了寻衅滋事罪的适用范围,违反了罪刑法定原则。二、余某的行为应由《治安管理处罚法》调整,应当受到治安处罚,而不应受刑法惩罚《治安管理处罚法》第三章第一节规定的是“扰乱公共秩序的行为和处罚”,第二十三条规定:有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的。余某等人将王旭升的棺材拉到县政府门口,以及拉横幅等行为,一定程度上扰乱了县政府的工作秩序,但是并未造成社会秩序的严重混乱,更没有造成任何严重损失,因而完全符合《治安管理处罚法》对扰乱公共秩序行为的规定,应当对其适用治安管理处罚,而不应实施刑事处罚。三、王旭升死亡事件如能正确处理,则不会发生余某等人的违法行为习近平主席说:“让人民群众在每一个司法案件中,都感受到公平正义”,王广升死亡事件发生后,应当及时进行死因鉴定,确定导致他死亡的真实原因。如果是其自身健康原因导致的,家属也无话可说;如果有刑讯逼供等行为,依法惩处相关工作人员,王旭升家属心理上会得到慰籍,也不会发生余某等人“维权”的行为。国家机关不能严格执法、司法,是导致余某等人行为发生的先导。现在从严惩处余某,怎么让王旭升亲属、余某等人感受到司法的公平正义?四、以教育为主,给余某一个改正错误的机会余某是一个优秀的青年科技工作者,是毕业于某著名的工业大学的研究生,由于不懂法律、意气用事,触犯了国家法律,好在行为性质不严重。希望司法机关全面了解案件事实,正确适用法律,对其处以相应的治安处罚。既能给他一定的惩罚,又能给这个年轻、优秀的科技工作者一个改过自新的机会。辩护人希望对其不予批准逮捕,而由公安机关对其进行相应的治安管理处罚。此致某城县人民检察院余某辩护人:北京市一格律师事务所律师孙继承2018年5月21日
上诉人(一审原告):秦某燕(化名)被上诉人(一审被告):王福友(化名)第三人:马云桂(化名)上诉人秦某燕因与被上诉人王福友、第三人马云桂房屋买卖合同纠纷一案,不服北京市某区人民法院民初某某号民事判决,现提出上诉。上诉请求:一、请求查清事实,依法改判支持上诉人秦某燕一审全部诉讼请求,或依法撤销原判,发回某区人民法院重审本案;二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉理由:一、上诉人秦某燕认为,一审判决适用法律错误。(一)一审判决适用《民法总则》第一百五十三条认定秦某燕与王福友借名买房协议因违背公序良俗而无效,违反了“法律不溯及既往”的原则,属于适用法律错误。《立法法》第九十三条规定了法律不溯及既往的原则,《民法总则》自2017年10月1日开始施行,秦某燕与王福友借名买房协议是2012年11月18日签订的,是民法总则生效之前的法律行为,无论秦某燕是在2017年10月1日之前或之后起诉,根据法律不溯及既往的原则,本案均不能适用《民法总则》作为裁判根据。以2017年10月1日生效的法律,评价早在2011年发生的法律行为,显然是错误的。因此,一审判决适用法律错误。(二)一审判决适用的《合同法》第七条过于笼统,缺乏明确性。《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”。如果认为秦某燕、王福友违反了法律、行政法规,那么判决书应进一步指出违反的是哪一部法律、行政法规的哪一条规定。如果认为秦某燕、王福友违反了社会公德,那么违反的是哪一条公德,成文的还是不成文的公德。退一步而言,即使能够认定是马云桂利益受损,损害了马云桂一人利益能否认定为违反“公”德?借名买房协议并不涉及损害社会公共利益或者存在恶意串通,损害国家、集体、第三人利益的情形,因为借名人占用的购房指标,并不涉及除双方当事人以外的第三人。因此,一审判决适用的《合同法》第七条过于笼统、大而无当,缺乏明确定性。而且,在目前民事法律比较完善,有具体规则可遵循的情况下,直接适用民事法律原则作出判决也是不适当的。二、一审判决认定事实确有错误,应当确认借名买房协议是真实、有效的。(一)一审判决认定秦某燕借名买房协议违反公序良俗原则而无效,属于认定事实错误。一份合同、协议是否有效,需要结合案情具体分析,不能简单、武断的认为只要涉及男女关系的合同、协议,一律违反公序良俗原则,统统无效。详言之,如果协议中具有涉及建立、维系婚外男女关系的内容,那么可以认为协议违反了公序良俗,将其认定为无效。反之,如果协议中不涉及建立、维系婚外男女关系而只有财产方面的内容,或者具有结束双方婚外男女关系的内容,就不能认为协议内容违反了公序良俗而认定为无效。本案借名买房协议中,并不涉及建立或维系双方男女关系的内容,只是对财产关系的约定,而且协议内容符合秦某燕在北京没有住房,在没有限购时,因资金借给了王福友建厂,经多次催要还不了,导致后期借名买房的实际情况,并且一审程序中没有对协议产生的时间进行司法鉴定,核实其形式的真伪,仅以二人有密切关系,就认为协议违反了公序良俗原则而认定为无效,是武断、简单化、绝对化的,因而是错误的。(二)借名买房,符合秦某燕个人当时的境遇。一方面,秦某燕作木材生意有了经济条件,在北京有一套属于自己的住房,符合秦某燕当时的个人情况。秦某燕与王福友签订一份关于财产的协议,将彼此的财产归属约定清楚,分清彼此、定纷止争,以便自己有个基本保障,也完全合乎情理,这难道也违反法律规定?只要第三人马云桂不能举证证明秦某燕、王福友有损害第三人利益的情况,不能证明购房款均是王福友以其与马云桂共同财产支付,秦某燕的利益就应当受到法律的保护。(三)从交付定金和首付款、尾款的情况来分析,秦某燕是真实的购房人,借名买房协议是真实、有效的。定金有多种作用,立约定金具有立约或订约的作用,可以作为主合同成立或者生效要件(见《担保法解释》第一百一十六条),是合同成立或者生效的“龙头”——最早的环节,决定了主合同的签订、解除、赔偿等后续一系列问题。在本案中,2万元的购房定金是秦某燕自己在签订正式购房合同之前15天就向开发商交纳的,签订正式购房合同两天后,秦某燕又交纳了首付款89万元,因此秦某燕为自己买房而签订合同交付定金、借名买房的真实性是完全客观的事实。相反,如果秦某燕、王福友为了刻意强调房屋真正所有人是秦某燕而不是王福友的事实,那么即使王福友工作再忙也应该将尾款3209668元先转给秦某燕,由秦某燕出面向开发商交付,这样岂不是更能说明房屋真正的所有人是秦某燕?但他们当时并没有这样做,而是由王福友直接以自己的名义向开发商交付尾款,这更说明秦某燕、王福友当时的心态和行为都是坦然的,是面对借名买房的事实也是真实的,并没有刻意地虚构或者掩盖什么事实,进而也说明王福友之前欠秦某燕借款,在秦某燕有大额支出时向其归还的说辞(《还款承诺》)以及借名买房协议都是真实的。(四)从王福友在开发商提起诉讼后,才支付房屋尾款的情形分析,秦某燕是该不动产物权的真实权利人。2012年,北京平安置业开发有限公司(化名)为房产事宜曾经起诉了王福友,后来王福友才支付了尾款。如前所述,王福友支付房屋尾款,实际上就是在向秦某燕偿还债务。从日常经验上来说,清偿债务对债务人总是不利益的,必然会给王福友和其公司带来资金上的压力,因而总有一定的惰性,不会太积极。反之,如果房屋的真实所有权人的确是王福友,王福友付款的积极性就会更高,可能就不一定等待开发商以诉讼方式解决了。从这一点分析,房屋的实际所有权人也是秦某燕。王福友以直接向开发商支付尾款的方式代为向秦某燕偿还债务,在商务活动中是常见的,《合同法》第六十四条规定了“向第三人履行”,第六十五条规定了“由第三人履行”,这样更符合经济、便捷、高效的原则。因此,以王福友名义支付购房的尾款,并不能必然得出房屋真正所有权人一定是王福友的结论。(五)从秦某燕投资对房屋进行装修来分析,房屋真正的所有权人应该是秦某燕。“有恒产者有恒心”,都说明财产的占有人、使用人如果对财产没有一个长远、合理的预期,那么就不会为财产作长久地打算,更不会作较大的投资。接收房屋后,秦某燕对房屋进行了装修,投资20万元,历时3月,有当时的装修证据为证。因此,从投资装修这一点上看,借名买房是真实的,房屋真正的所有权人应该是秦某燕。(六)一审应当对借名买房协议、四张借条产生时间进行鉴定而未鉴定,导致案件关键事实没有查清。四张借条落款时间在2003年到2005年之间,《还款承诺》落款时间是2006年,涉案房屋购买于2012年,借名买房协议也落款时间也是2012年,王福友、马云桂2015年离婚。因此,为了查清事实,一审阶段就应当对上述证据的产生时间进行鉴定。如果这些证据并不是产生于2016年王福友、马云桂离婚前后这段时间,而是产生于与落款时间相近的时间,那么从形式上的真实性进而可以印证内容的真实性,证据所记载事实的真实性就应该得到认可,秦某燕的诉讼请求就应该得到支持。三、马云桂应当对购房款来源于其与王福友家庭共有财产承担举证责任,如果不能完成举证,则秦某燕的证据具有优势,诉讼请求应当得到支持。《民事诉讼法》第九十条规定:反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,……。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此,如果马云桂认为秦某燕交付的定金、首付款、税款,王福友交付的尾款,均来源于其与王福友家庭共有财产,那么马云桂应当对此承担举证责任。如果马云桂不能完成举证,则秦某燕的证据具有优势,其诉讼请求就应当得到支持。四、秦某燕及父母在涉案房屋已经居住多年,该房屋是全家唯一的住房,借名买房协议和所有权应该得到认可和保护。秦某燕从装修房屋到入住,并将年逾八旬的父母接来同住已经多年,而且年迈的父母已经将老家的唯一住房售出并将售房款贴补给女儿家用。如果人民法院不认可秦某燕是房屋真正的所有权人,秦某燕除了巨大的经济损失以外,一家老少都将居无定所,流落街头。通过前述分析,秦某燕的证据具有明显的优势,人民法院应当根据该条规定,确认借名买房协议有效,以保护秦某燕合法的民事权利。特提出上述意见,请二审法院郑重考虑,支持上诉人秦某燕的上诉请求!此致北京市某某中级人民法院上诉人:(秦某燕)二零一六年九月日孙继承律师
尊敬的审判长:一、农村集体经济组织成员资格的确定标准。农村集体经济组织成员的资格属于身份权,是一种绝对权。对农村集体经济组织成员资格有三种认定观点:登记主义、事实主义、折衷主义。对离婚妇女集体经济组织成员资格的认定,法律法规没有具体规定,各省市一般按照如下标准掌握:妇女离婚后如回娘家居住生活,但户籍和承包地仍在婆家的,仍然认定其具有婆家经济组织成员资格;若户籍已迁回娘家,居住娘家生活,仅承包地因“三十年不变”原则而留在婆家的,不再保留婆家所在集体经济组织的成员资格。简言之,有两个标准:一是户籍,二是承包地。本案被告因经济比较发达的原因,其他村民都没有了承包地。也就是说,被告确定本村集体成员只有一个标准——户籍。本案原告的户籍在被告村里,所以具有某村集体经济组织成员的身份。原告无法在被告村里实际居住生活:与其前夫已经离婚,住在前婆家显然不适宜,被告又不能按照其他村民先前的待遇,给原告分配宅基地或者楼房,所以原告的处境十分尴尬,这也是所有农村离婚妇女艰难处境的一个缩影。二、被告制定的不给与离婚妇女各种福利待遇的规定因违法而无效。我国《妇女权益保护法》第三十三条规定:“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由,侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益”。我国《村民委员会自治法》第二十七条规定:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。因此被告制定的不给与离婚妇女各种福利待遇的规定因违法而无效。三、村民福利待遇的项目、标准,应由被告承担举证责任。根据《村民委员会自治法》第二十四条,村民福利待遇属于村民会议讨论决定的事项,因此相关证据也只有被告才掌握,福利待遇的项目、标准的举证责任也在被告一方。最高法院《证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”。因此,如被告拒不出示村民有关福利待遇的证据,人民法院应推定原告主张成立,直接支持原告的诉讼请求。四、给付时间长短的问题。离婚后,原告多次想把户口转回娘家某某镇,但某某镇的户籍政策又规定只允许退伍军人、回村大学生等四种情况转回,离婚的外嫁女转回一直被拒绝,因此原告的户口留在韩村河村只是一种无可奈何地选择(某某镇政府(2010)32号文件《关于土地使用和户口迁入暂时冻结的通知》)。没转回去之前,原告与某某村的其他村民一样有相同的村民身份,仍然应当享有相同的权利。被告应当从违法停止原告的福利待遇之日起到判决执行时止,为原告补发的各种福利待遇。不论是某某村终止原告的福利待遇,还是某某镇的限制外嫁妇女户口转回的规定,都是地方乡村竖起的限制村民正当、合法权利一道道藩篱,都给当事人乃至他们年幼的子女造成了财产损失,乃至一定的精神痛苦。某某村的家家户户也有女儿,也会嫁出去,离婚或者丧偶之后,也遭受着同样的对待,经历着同样的折磨!在我国经济高速发展、社会全面进步、法治日益昌明、人权得到保障的今天,在我们这个古老的国度快速融入世界,成为国际大家庭一员的当今,这些限制公民自由、平等、权利的不合理、不公正的一道道壁垒,显得何其陈腐、多么不合时宜!希望人民法院本着公正的原则,依法支持原告的诉讼请求!原告代理人:孙继承律师
向公证处提存
你女儿的户口上在哪里,都不影响你们的父母子女关系。
房子是谁的,只是以房产证书上的署名为准,和户口本没有关系,和谁住在里面也没有关系。
到法院起诉离婚啊!
原则上共同债务,共同清偿。除非你有证据证明,这30万他纯粹用于个人生活消费,与家庭无关。
在后的遗嘱可以变更前面的遗嘱,公证遗嘱的效力高于其他形式的遗嘱,立遗嘱人也可以通过自己的行为处分财产,导致遗嘱失效。这些都可以影响遗嘱的效力。
用户评价:谢谢