侵犯商业秘密罪-非法利用不法获取的商业秘密是商业秘密？【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、非法获取商业秘密

非法获取商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

一般而言，盗窃是指通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密。行为人窃取的可以是原件，也可以是复制品。对于以复印、照相、监听、模拟等手段获取商业秘密的是否可认为是盗窃，多数学者持肯定态度。

复印、照相、监听、模拟等手段能否认定是盗窃，不能一概而论，要看以何种手段为主，如窃取了商业秘密后复印、照相、模拟之后送回的，理应认为是盗窃，如就地利用被害人的复印工具复印、利用照相器材照相或利用模拟设备模拟后拿走，也不失为盗窃。如果现场采取复印、照相、模拟而没有使用被害人的其他工具，就只能认定为以其他不正当手段获取商业秘密，因为在这种情况下行为并没有通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密，故并不能认定为盗窃。立法者在此处所指的盗窃，是指通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密的行为，而不能违背立法原意，做类推解释。

而且，本条强调了以其他不正当手段获取商业秘密也可以认定为犯罪，所以，对盗窃作如此解释完全没有必要。持上述观点的学者在解释以不正当行为获取商业秘密时，举出了获取商业秘密的几种手段，将照相视为盗窃，而将录音、录像视为其他手段，这样的划分的依据何在，令人迷惑。有观点认为，将盗窃改为窃取更为合适，可以涵盖上述所有内容。这样的说法有一定道理，但有些行为方式即使用窃取这一词汇概括也不太合理，如监听行为。立法者在此处只是对通常的非法获取商业秘密的行为进行一般列举，而不是全面概括，这从刑法的规定可以推理出来。任何与列举的三种行为有同样社会危害性的行为都可以是非法获取商业秘密的手段，如果非要对上述行为作出概括，则概括方式不是盗窃，也不是窃取，而是以秘密手段获取。

利诱，按照《反不正当竞争法》的制定者、审查者的观点，是指行为人为获取权利人的商业秘密，以金钱、物品或其他利益为诱饵的违法手段。行为人进行利诱的两种人，一种是商业秘密权利人本人，一种是因工作需要掌握和使用该商业秘密的人。这可以看作是对利诱行为最初意义的解释。这一解释同样适用于侵犯商业秘密罪。实践中常见的是以高薪为条件，引诱商业秘密的知情雇员跳槽而获得商业秘密。对于引诱行为是否包括欺骗行为，存在针锋相对的两种观点，有学者认为，引诱行为是指行为人用给予掌握商业秘密的人以某种利益为引诱或者以欺骗手段获取商业秘密的行为。也有学者认为，在解释上不能包括欺骗行为，但是对此结论持肯定看法。持否定观点的学者认为：利诱，是以能满足他人某种物质或者精神需求而进行引诱；欺骗，则是编造谎言或隐瞒真相，以事实上根本不存在的或不可能实现的利益进行诱惑，它们有本质的不同。肯定说和否定说都有一定的道理，肯定说认为以虚假的内容进行诱惑的也可称为引诱，否定说认为只有进行诱惑的内容是真实的才可称为引诱。与对盗窃的内容的认定方式相类似，从立法的原意来看，否定说为佳。而正如持否定说的学者所强调，通过欺骗方法非法获取商业秘密的，完全可以看作以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

胁迫，理论界一般认为是对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。而其他不正当手段，是指在盗窃、利诱、胁迫以外的其他手段。比如抢夺、侵占等。而如果行为人以合法的手段获取商业秘密，则不能构成本罪。常见的合法手段有：通过独立研究获得，通过反向工程获得，通过权利人许可获得等。

二、非法利用不法获取的商业秘密

“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”的行为是行为人侵犯商业秘密行为的继续。披露，是指行为人将其非法获取的商业秘密告知第三人或者将其公布于众。披露的方式、披露的程度都没有限制。对于以符号记载的商业秘密，可以通过口头、书面或者媒体披露，对于以实物形式体现的商业秘密，可以通过复制原件等方式披露。披露可以是有偿也可以是无偿。披露使一人或者多人知晓，即披露的公开化程度，不影响披露行为的成立。使用，是指非法获取商业秘密的人将商业秘密运用于生产经营之中，行为人处于何种目的使用商业秘密在所不问。

值得讨论的是“允许他人使用”行为。“允许他人使用”的含义，学理上较有代表性的有两种观点：一为允许他人将自己获得的商业秘密运用于生产或经营之中，包括有偿与无偿两种情形；“二为行为人未经权利人许可，擅自将商业秘密提供给第三人使用。“前一种观点实质上只是说明了他人使用商业秘密的范围与方式，根本没有对允许行为作任何实质性的解释。第二种观点无疑将该行为和披露行为混淆了，其所强调的“提供给第三人使用”是一种典型的披露行为。刑法将此类行为规定为犯罪并不是根据他人的使用行为，而是根据行为人的允许行为。所以，什么行为是具有刑法上意义的允许行为才是理解“允许他人使用”这一行为的关键。首先，允许是一种赋予他人行使某种事项的权利或资格的一种许可行为。允许的前提是行为人对他人的行为有一种约束力。具体到本罪，因为此时所讲的允许实质上是一种非法的允许，所以这种约束力在此只可能是一种事实上的约束力，具体体现为行为人对商业秘密的占有。如果他人事先知悉或占有商业秘密，行为人对其就没有任何约束力，行为人的允许行为也便失去了前提。

对他人而言，使用的前提要么是对商业秘密的知悉，要么是对商业秘密的现实占有，否则使用行为便无从谈起。根据以上分析，他人对商业秘密的知悉或占有都应该来自行为人的允许行为。与他人对商业秘密的知悉相对应的是行为人的泄漏行为，与他人对商业秘密的现实占有相对应的是行为人的给予行为。而行为人的给予行为从本质上而言也是一种泄漏行为，只是泄露的方式因商业秘密的表现形式与商业秘密的载体不同而有所不同。

刑法把允许他人使用商业秘密的行为规定为犯罪，并且将其与泄漏、使用行为相并列的做法值得商榷。按此规定，泄漏行为与允许行为之间根本没有清晰的界限，两者之间存在包容关系。或许立法的原意是要把自己使用和使他人利用的行为相区分，但是使用允许这一概念无法准确界定这一行为。使他人利用的行为的应有之义是行为人主观上具有使他人利用商业秘密的故意，客观上有获取以及获取后泄漏的一系列行为等。而允许行为具有被动的含义，这一界定否定了行为人具有的使他人利用商业秘密的故意，并且把行为人为使他人利用商业秘密的而行使的一系列行为人为地割裂开来，就与立法的本意背道而驰了。

因此，允许他人使用商业秘密的行为规定是不合理的，可以将“使用和允许他人使用”替换为“利用”，利用行为包括自己使用和使他人利用两种情况，或者直接将“允许他人使用”替换为“使他人利用”，从而避免采用“允许”这一说法带来的种种弊端。

三、违反约定或者要求利用

商业秘密合法知悉商业秘密的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、使用或者允许第三人使用商业秘密的行为是违反约定或要求利用商业秘密的行为。这里的披露、使用与上述含义相同，兹不赘述。而此处的允许他人使用行为是以合法知悉商业秘密为前提，所以实际上就是一种披露行为，也没有单独做出规定的必要。而违反约定针对与权利人订有包含承诺履行保密义务合同关系的经营者，违反权利人有关保守商业秘密的要求是针对企业内部工作人员和曾在该企业工作的调离人员和离退休人员。

那么何谓约定、何谓要求就是值得研究的问题，这直接关系到行为是否构成犯罪。按照上述解释，约定是指商业秘密的权利人和其他经营者签订合同禁止对方披露、使用商业秘密。当然，在一般情况下，与经营者签订的合同都是商业秘密许可使用合同。此时，其他经营者已经具有合法使用商业秘密的权利，所以根本就谈不上违反约定使用的问题，刑法在此的规定似乎多此一举。

而立法者规定雇员违反权利人保守商业秘密的要求披露、使用商业秘密就可以构成犯罪，要求并不是民法上的特定的法律用语，从文理上理解，要求可以说是一种单方面的行为，并没有强调商业秘密的权利人和雇员达成意思表示一致，否则就和约定没有了实质性区别。而根据刑法谦抑性原则，要求应解释为书面要求比较合适。

商业秘密的特征之一就是要商业秘密权利人采取保密措施。而何谓保密措施，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的规定》规定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度和采取其他合理的保密措施。”而《深圳经济特区企业技术秘密保护条款》第4条对保密措施的规定之一是：“合法拥有技术秘密的企业与因业务上必要知悉该秘密的员工或业务相关人已签有保密协议或者提出书面的保证要求并明确告知有关员工及业务相关人”。而理论界也一致认为商业秘密的保密措施包括订立保密协议。

至于没有订立保密协议而只是有保密要求的书面证明的，学者间并没有过多论述。但无论如何，订立保密协议或者提出保密要求都是商业秘密的保密措施之一，它是构成商业秘密的必要条件。所以，“违反约定或者违反有关权利人保守商业秘密的要求披露、使用允许他人使用商业秘密”的说法存在同义重复的问题，对于商业秘密的合法知悉者，只要没有商业秘密权利人的同意，其披露、使用商业秘密的行为本身就违反了约定或者权利人的要求，所以没有必要在前面加上“违反约定或者违反有关权利人保守商业秘密的要求”这一冗长的定语。立法者在这里所犯的错误就是没有结合商业秘密的特征讨论侵犯商业秘密的行为。而正是在这一错误思路的指导下，披露、使用行为被人为地割裂开来，造成了刑法理论和混乱和司法实践的无所适从。

同时，对于具有法定的保密义务的商业秘密知悉者，如果违反保密义务，刑法并没有相应的条款可以适用，这就造成了立法上的空白。由于这些人往往具有国家公职人员身份，其披露或使用行为不仅侵犯了商业秘密，而且对国家正常管理活动造成巨大影响，导致公众对国家管理活动公正性的怀疑。这样的后果非纯粹的违约行为可比。在纯粹的违约行为都构成犯罪的前提下，将这种行为排除在犯罪圈之外，无疑是立法者的疏漏。而按照刑法的规定，只要商业秘密的权利人对雇员提出要求，其雇员在离职后、退休后都不得披露、使用商业秘密。这样的条款过于保护了商业秘密权利人的利益，导致知悉商业秘密人负上长久的乃至终身的保密义务，如此规定的合理性也值得怀疑。

对于法定的侵犯商业秘密的行为没有做出规定，对雇员侵犯商业秘密的行为规定过于严格。归结到一点，都是因为把违反约定和违反权利人的要求作为客观方面的内容导致，其实这应该是在商业秘密的认定中解决的问题。刑法只要将未经权利人同意的披露、使用行为规定为犯罪就足矣。