法律意见书

某某某人民检察院：

王某盗窃一案已经某某某公安局侦查终结并移送贵院审查起诉。受犯罪嫌疑人某某某的委托和山东颐平律师事务所的指派，本律师依法为其提供辩护。通过会见犯罪嫌疑人,查阅案卷了解案情，对本案涉嫌罪名的认定上有不同的看法，辩护人认为本案犯罪嫌疑人某某某涉嫌构成诈骗罪而非盗窃罪，理由如下：

一、结合本案事实可以看出，犯罪嫌疑人涉嫌诈骗罪

通过阅卷了解案情，并结合本案事实可以看出：犯罪嫌疑人某某某在临沂银达科技公司工作期间，利用其掌握的技术及程序上的漏洞利用废旧的购物卡非法充值，这是其实施欺诈的手段行为。并利用了虚假的购物卡到超市以及其他购物场所使用，被害人基于错误的认识，误以为是真实有效的购物卡，自愿交出自己的财物，符合诈骗罪的行为发展过程。犯罪嫌疑人并没有采取秘密窃取的手段，使被害人在不知情的情况下交出财产，而是利用虚假的手段使受害人受骗，并实施了“自愿”处分其财产的行为。符合诈骗罪的犯罪构成，应定诈骗罪。

二、   本案从犯罪构成上看更符合诈骗罪的犯罪构成

根据刑法第二百六十四条之规定:盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为；根据刑法第二百六十六条之规定:诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法取得公私财物，数额较大的行为。由此可见，盗窃罪与诈骗罪都是以非法占有为目的的侵犯财产罪。两者的区别主要存在于以下几个方面：

（一）行为人所采取的行为的性质不同。

由于案情的性质取决于行为人非法占有该财物时的行为性质，盗窃罪的“窃取”行为具有秘密性，即行为人在窃取财物时采取的是不被财物的占有人或控制人所发觉的方式，而诈骗罪的欺诈行为则是行为人故意针对被害人公然地进行欺诈，在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得财产——被害人遭受财产损失。另外，就行为人采取的手段表现来看，盗窃罪的“窃取”行为表现为犯罪手段直指财物，犯罪过程简洁、直截了当，而诈骗罪的“欺诈”截然不同，具有明显的阶段性与复杂性，其表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相或弄虚作假等方法使受骗人陷入圈套，在此基础上使受骗人与其在移转财物上达成一定的意思交流，对受骗人而言则是一种有瑕疵的意思交流，受骗人基于此种瑕疵意思而处分财物。 

（ 二）受害人在行为人实施的犯罪行为的影响下的主观认识不同。

在犯盗窃罪的场所，被害人对自己对财物的占有或控制关系之破坏毫不知情，因此也就不会在行为人实施犯罪行为的影响下产生移转其财物的主观认识，也不会因此而处分自己的财物，而在犯诈骗罪的场所，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而自愿”地处分其财物，这时双方会产生一定程度上的意思交流，尽管这种关于财物的处分违背了被害人的真实意愿，是一种有瑕疵的意识表示。 

     （三）被害人是否实施了处分其财物的行为。

只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。对盗窃罪而言，行为人实施秘密窃取行为是瞒着被害人的，因此被害人是不可能具有处分财物的意识，也不会具有处分财物的行为；而对诈骗罪而言，处分行为必须是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”作出的将财产转移给行为人或第三人占有。

　  通过以上分析可以看出，本案犯罪嫌疑人某某某不是直指财物，而是采取弄虚作假手段——将消费卡充值的方式使受骗人陷入圈套，基于错误的认识自愿交出财物，符合诈骗罪的犯罪构成，应定为诈骗罪。

      另外,罪名的不同将影响其在审判阶段的结果以至行为人应负的刑事责任。在此依法提出上述意见，供参考。

                                 山东颐平律师事务所

                                  辩护律师：金海燕

                                  2012年12月13日