刘涛

产居间合同纠纷今天收到上海市第二中级人民法院的判决书后，觉得有必要将这个案例简单写下来，供大家赏阅，已作为经验之谈。本律师代理原告周某某等七人诉上海某某房地产经纪有限公司一案经宝山区人民法院一审、上海市第二中级人民法院二审，现已尘埃落定。一审全部支持了本律师的观点，被告不服上诉至上海市第二中级人民法院，二审驳回上诉维持原判。本案的案情其实也并不是非常复杂，七个原告同上海市某某房地产经纪有限公司签订房产买卖居间合同，并将10w至几十万不能的首付款交到中介处，后不久该中介的负责人及相关人员失去消息。本案中涉及的房产不是正常的商品房而是在民间交易非常旺盛的“拆迁房”，该拆迁房是否可以买卖？买卖是否有风险？在此不作累述，答案是肯定的可以买卖，而且风险可以做到最低。但是本案的七个原告忽略了其中的绝大多数环节，所以才导致最好自己异常被动。本律师在庭审中，明确的提出了“拆迁房”是可以买卖的，这个是无需争论的，原告七人同分公司签订的合同其产生的责任由总公司来承担是符合法律的规定的。被告的代理律师提出了诸如，合同章的问题、首付款等不能交付分公司负责人呢等等不痛不痒的问题，全部被原告的代理律师一一指出其中的破绽。一审判决后，被告不服，马上上诉到二中院，后结果不如本律师所料，二审驳回上诉维持原判。本案给我们老百姓很多启示尤其是在房产交易过程中，需要注意的是非常多的，建议大家在买房子尤其是买卖“拆迁房”的过程中，需要更加注意其中的合同（需要三至四分相配套的合同来组成一个合同书），这样您的利益才能得到维护，您的风险才能降到最低。刘涛律师2012年1月19

案情：夫妻双方在婚姻关系存续期间签订了一个协议，约定夫妻双方应相互忠诚，如果一方有不忠的行为，须给对方赔偿20万元。后丈夫有不检点行为被妻子发现，妻子起诉离婚要求丈夫按协议赔偿20万元。对于该协议是否有效，现阶段主要有两种观点：第一种观点认为，有效。理由是意思自治，且内容不违反法律的规定。根据《婚姻法》第四条的规定“夫妻应当相互忠实，互相尊重……”，夫妻之间相互忠诚是法定的义务，夫妻双方签订忠诚协议没有违反法律的规定。第二种观点认为，不属于法律调整的范畴。理由是《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。忠诚协议涉及身份关系，不属于合同法调整之列；夫妻间忠实义务属于法律倡导性规定，司法不救济。只有符合《婚姻法》第四十六条规定的几种情形，才能在离婚诉讼是提前离婚损害赔偿；如果对忠诚协议予以认可的话，实质上是在夫妻感情与金钱之间建立有偿关系，即一方用金钱买到了不忠的机会，另一方则通过金钱弥补了感情的失落。笔者认为，该协议是有效的。《合同法》第二条规定涉及婚姻等有关身份关系的协议应适用其他法律的规定，但不能因为该协议不受《合同法》调整而否认协议的效力。相类似的情形是夫妻间在离婚时达成的子女抚养协议。夫妻之间对子女抚养达成的协议，也涉及身份关系，按照《合同法》第二条的规定应适用其他法律，只要夫妻签订的抚养子女协议没有违反法律禁止性规定，在审理过程中对该子女抚养协议的效力是予以认可的。夫妻之间签订忠诚协议也没有违反《婚姻法》及其相关司法解释的禁止性规定，所以其协议应当有效；根据《婚姻法》第四十六条的规定，对重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的四种情形无过错方在离婚时是可以请求损害赔偿的。从字面上理解“夫妻间应相互忠诚”，主要是指感情上的忠诚，即不和第三者有不正当的关系。与《婚姻法》第四十六条中重婚以及有配偶者与他人同居这两种情形是相一致的，即夫妻间忠实义务并不仅仅是法律倡导性规定，法律还规定了相应的救济措施；夫妻间忠诚协议的适用是在离婚诉讼时，夫妻间忠诚协议只是夫妻双方之间的约束性条款，可以看做是附条件成就的条款，即夫妻一方只要不出现不忠的行为，该条款是没有效力，这并不是在感情与金钱间建立关系。并且《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿第六条规定：离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。这也间接地表明最高院对夫妻间“忠诚协议”效力的态度。同时笔者认为尽管夫妻间忠诚协议是有效的，但对于违约金的问题应该由法院根据具体情形予以调整。因为对于夫妻间一方出现不忠行为，主要是涉及的是精神损害赔偿。根据《婚姻法》司法解释（一）第二十八条的规定，应适用最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定。而根据该解释的第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、侵权行为所造成的后果等相关情形予以确定，即对于夫妻间忠诚协议的违约金问题应由法院根据实际情况作出判定。

案情：夫妻双方在婚姻关系存续期间签订了一个协议，约定夫妻双方应相互忠诚，如果一方有不忠的行为，须给对方赔偿20万元。后丈夫有不检点行为被妻子发现，妻子起诉离婚要求丈夫按协议赔偿20万元。对于该协议是否有效，现阶段主要有两种观点：第一种观点认为，有效。理由是意思自治，且内容不违反法律的规定。根据《婚姻法》第四条的规定“夫妻应当相互忠实，互相尊重……”，夫妻之间相互忠诚是法定的义务，夫妻双方签订忠诚协议没有违反法律的规定。第二种观点认为，不属于法律调整的范畴。理由是《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。忠诚协议涉及身份关系，不属于合同法调整之列；夫妻间忠实义务属于法律倡导性规定，司法不救济。只有符合《婚姻法》第四十六条规定的几种情形，才能在离婚诉讼是提前离婚损害赔偿；如果对忠诚协议予以认可的话，实质上是在夫妻感情与金钱之间建立有偿关系，即一方用金钱买到了不忠的机会，另一方则通过金钱弥补了感情的失落。笔者认为，该协议是有效的。《合同法》第二条规定涉及婚姻等有关身份关系的协议应适用其他法律的规定，但不能因为该协议不受《合同法》调整而否认协议的效力。相类似的情形是夫妻间在离婚时达成的子女抚养协议。夫妻之间对子女抚养达成的协议，也涉及身份关系，按照《合同法》第二条的规定应适用其他法律，只要夫妻签订的抚养子女协议没有违反法律禁止性规定，在审理过程中对该子女抚养协议的效力是予以认可的。夫妻之间签订忠诚协议也没有违反《婚姻法》及其相关司法解释的禁止性规定，所以其协议应当有效；根据《婚姻法》第四十六条的规定，对重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的四种情形无过错方在离婚时是可以请求损害赔偿的。从字面上理解“夫妻间应相互忠诚”，主要是指感情上的忠诚，即不和第三者有不正当的关系。与《婚姻法》第四十六条中重婚以及有配偶者与他人同居这两种情形是相一致的，即夫妻间忠实义务并不仅仅是法律倡导性规定，法律还规定了相应的救济措施；夫妻间忠诚协议的适用是在离婚诉讼时，夫妻间忠诚协议只是夫妻双方之间的约束性条款，可以看做是附条件成就的条款，即夫妻一方只要不出现不忠的行为，该条款是没有效力，这并不是在感情与金钱间建立关系。并且《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿第六条规定：离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。这也间接地表明最高院对夫妻间“忠诚协议”效力的态度。同时笔者认为尽管夫妻间忠诚协议是有效的，但对于违约金的问题应该由法院根据具体情形予以调整。因为对于夫妻间一方出现不忠行为，主要是涉及的是精神损害赔偿。根据《婚姻法》司法解释（一）第二十八条的规定，应适用最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定。而根据该解释的第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、侵权行为所造成的后果等相关情形予以确定，即对于夫妻间忠诚协议的违约金问题应由法院根据实际情况作出判定。

案例：甲20周岁，乙19周岁，双方经人介绍认识后，准备按照农村风俗举行订婚仪式，甲先后“赠送”乙戒指、项链等首饰，价值一万余元。因双方发生争吵，乙决定不与甲订婚。甲要求乙返还首饰未果，遂以婚约财产纠纷诉至人民法院。乙以“双方均未满法定婚龄，婚约无效，不形成婚约财产关系”为由，请求驳回甲的诉讼请求。婚约财产关系是否以当事人双方达到婚龄为要件？笔者认为，婚约财产关系不以当事人双方达到婚龄为要件。理由是：未婚或离异男女以结婚为愿望，相互或一方向另一方支付一定财物，当一方拒绝与另一方缔结婚姻时，付出财物一方得以请求接受财物一方返还财物，即“婚约财产纠纷”。“婚约财产纠纷”是法律为照顾我国的婚约风俗，当“守约”一方的财产被“违约”一方占有时给予的法律救济。“婚约财产纠纷”以当事人双方存在“婚约财产关系”为前提。在这一关系中，法律并不保护“婚约关系”，“婚约关系”仅系“听凭当事人自处的民事关系”，法律并不要求双方必须“守约”；法律保护的是“财产关系”，“财产关系”才是“民事法律关系”。即“婚约关系”仅系引起“财产关系”的事实行为，当事人双方不必具备“法定婚龄”的条件即可缔结婚约，如果年龄过小，仅须承受社会舆论谴责等后果，法律并不干预。此与“朋友关系”、“恋爱关系”等相同，缔结或解除皆自由。而“守约方”要求“违约方”返还收受的（大宗、贵重）财物，却受到法律保护。