吕红兵

【基本案情】2014年4月22日，原告尹某与被告惠东县**房地产开发有限公司签署《**公寓会员俱乐部入会协议书》。协议约定，原告认购由被告开发的酒店公寓一套，并依约缴纳认购诚意金50000元。原告缴纳购房诚意金后，因资金紧张，同时对涉案楼盘投资前景不看好等原因，原告不想买这套房了，随即向被告提出退还诚意金的要求，被被告拒绝。被告认为自己不存在任何过错，而原告未在约定的时间内与被告签订合同，属于原告违约。根据约定，放弃购买房屋是原告单方违约，故无权要求返还购房诚意金，被告有权没收。2014年10月，原告得知本律师多年来在惠州多区县代理业主维权，特来所咨询并委托本律师代理此案。律师认真研究案情后，发现当前证据对原告不利，便重点指导原告作了证据补强工作。2014年12月，在补充收集到关键证据后，律师代理原告根据双方签署的《入会协议书》向惠东县人民法院提起诉讼：请求被告双倍返还房产认购定金共计100000元、并承担本案诉讼费。【争议焦点】一、《入会协议书》是否就是认购书？二、认购诚意金是否为购房定金？【审理结果】双方在法院主持下，于2015年3月18日自愿达成和解协议，开发商退还全部已收定金50000元，并承担本案全部诉讼费用。本案圆满结案，当事人对律师的代理工作深表满意。【律师心得】（一）代理律师要善于利用法律和证据，从双方签署的合同或协议中找漏洞，力争当事人权益的最大化；（二）打官司就是打证据。代理律师要全面分析案情，广泛调取证据，尤其是善于自己调取或指导当事人收集关键证据，有力地支持当事人的诉求。代理律师：广东卓建律师事务所吕红兵律师

【基本案情】2011年3月3日，原告严某在被告中国建设银行股份有限公司深圳**支行处开户并领取了建设银行理财白金卡（借记卡）一张。严某一直将该卡随身携带，密码也从未泄露给他人。2014年4月2日15:06，严某正在深圳办公，突然收到一条95533信息平台发来的短信通知，得知该卡被署名持卡人为罗**的人在东莞市通过东莞市**针织品批发部提供的POS机刷卡消费296000元。严某立即查看，发现这张银行卡好端端的在自己包里。同日15:10，严某拨打电话95533，告知被告交易异常，并要求被告将该卡作挂失处理，被告在当日15:13短信通知严某“临时口挂成功”。严某随即拨打110电话报警，并亲自前往深圳市公安局**派出所报案。吕红兵律师接受严某的委托后，迅速开展证据的收集工作，于2014年5月26日向深圳市南山区法院提起诉讼，请求法院判决被告支付严某被盗刷资金296000元及利息。【争议焦点】1、该借记卡内存款是否被盗刷？2、如果该借记卡内存款系被盗刷，被告是否应该承担责任？如何承担?【审理结果】吕红兵律师发表代理意见认为，被告作为储蓄存款合同的银行一方，有采取有效手段确保储户存款安全之义务。但是，被告未能识别伪造的借记卡，允许他人以伪卡交易，表明其交易系统存在重大安全隐患和缺陷，被告行为违反了双方合同以及《商业银行法》所规定的相关义务，构成严重违约，并直接造成原告卡内资金减损的损失后果。法院经审理，认为本案被告未识别伪卡，系其借记卡技术存在缺陷，导致案外人得以通过复制、使用伪卡的方式侵害原告的合法权利，被告未能对原告资金安全尽到保障义务，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。同时，原告作为持卡人负有妥善保管涉案借记卡密码的义务，在原告没有证据证实系由于被告的原因导致密码泄露的情况下，借记卡泄露导致损失的风险与责任由原告承担。综合衡量双方过错程度，对原告因借记卡被盗刷所造成的损失，酌定由被告承担80%，由原告承担20%。因此判决被告向原告赔偿存款损失236800元；并以此为本金，按照中国人民银行同期活期存款利率，支付自2014年4月2日起至被告清偿之日止的利息。双方对一审判决均未提起上诉，本案已顺利执行完毕。代理律师：广东卓建律师事务所吕红兵律师

【基本案情】2010年3月到6月间，原告赖**等18人与被告惠州市**房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》。合同约定被告在2011年8月30日前（部分业主约定在12月31前，下同），将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告的商品房交付原告使用。逾期未交付的，自2011年8月31日起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，原告依约支付了首付款，并通过银行按揭付清全部房款。2011年8月底，被告向原告发函，通知收楼入伙。原告要求提供合同约定的竣工验收报告，被告无法提供。原告以不符合合同要求为由拒绝收楼（部分原告在收到开发商通知后，在不知明情况下已办理收楼手续）。期间，涉案楼盘于2011年6月3日取得消防验收合格，2011年10月12日取得人防工程竣工备案，但直至2012年11月底仍未取得五家单位竣工验收报告，原告遂向一审法院提起诉讼，要求被告承担违约责任，赔偿自2011年8月31日起至实际交付日止延期交楼违约金。诉讼期间，被告向一审法院提交惠阳区质监站复函、分户验汇总表等证据，以证明涉案楼盘已在2011年8月31日前进行分户验收。2013年9月30日，惠阳区法院在国庆长假前下发一审判决，以“本案所涉房产已经五个单位分户验收合格且出具了住宅质量分户验收汇总表，消防、电梯、水电、人防等项目已经验收完毕，已具备交付和使用条件”为由，认为被告并不存在违约行为，无须承担违约责任，判决驳回原告的诉讼请求，并由原告承担诉讼费用。原告们接到一审判决后表示不服，因本律师多年来在惠州多区县代理业主维权，原告通过朋友介绍在国庆长假期间找到本律师。在了解基本案情并认真研读一审判决后，本律师认为一审法院存在明显错误，遂接受委托，代理二审诉讼，并在法定期限内提交上诉状，以一审法院选择性采信证据，错误认定案件事实，片面适用法律，致使判决结果丧失公平正义为由，依法向惠州中院提起上诉。【终审结果】二审期间，无论是证据提交和庭审的辩论，以及开庭后的代理词提交，本律师紧紧围绕商品房竣工验工交付的法定条件和合同约定条件，结合涉案楼盘的实际进程展开工作。律师通过政府官网等收搜集到大量涉案楼盘业主投诉，以及相关政府部门在问政平台上对开发商办理各项验收的工作进度、相关行为的定性和处罚决定方面的回复，及时整理并向相关机构调取材料作为新证据提交。同时，抓住一审被告关键证据“质监站复函”的效力问题，以及分户验收表与竣工验收报告关于出具主体、阶段、作用、效力等问题进行深入分析和展开辩论，并结合法庭调查和庭审辩论情况及时提交代理词。二审二个合议庭共五位法官（其中两个合议庭审判长为同一人）经认真合议，并经审判委员会讨论决定，于2014年7月9日作出终审判决，采纳了本部分的代理意见，决定撤销原判决，改判被上诉人向全体上诉人支会逾期交房违约金（违约金以上诉人已付房价款为基数，按每日万分之二的标准，计算至涉案楼盘取得合同约定的五家单位出具的竣工验收报告之日止），每户获赔4-5万元不等，并由被上诉人承担一、二审全部受理费用。至此，本案圆满结案。

延期交楼二审代理词尊敬的审判长、审判员：广东卓建律师事务所接受申请人赖**等18人的委托，指派吕红兵律师担任其诉惠州市**房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案（[（2014）惠中法民一终字第39-56号]的代理人。本律师经认真阅卷，结合一审判决以及二审法庭调查和辩论情况，现就双方争议焦点发表如下代理意见：一、根据法律强制性规定和双方合同约定，涉案楼盘应经建设、监理、设计、施工、勘察等五家单位验收合格并联合出具竣工验收报告，同时具备消防、规划、环保、人防等行政职能部门强制验收合格手续，才能交付使用。被上诉人在通知交付时并不具备交楼条件。双方在合同中约定“出卖人应当在2011年6月30日（18案中：李**、吕**两案约定为2011年6月30日，杨**、蒋*、蔡**、常**、刘**、罗**、刘**、赵**、王**、张*等10案约定为2011年8月30日，赖**、陈**、刘**、王**、王**等6案约定为2011年12月31日）前，依照国家和地方人民政府的有关决定，将具备经建设、监理、施工、勘察、设计”五个单位验收合格并出具竣工验收报告的涉案房屋交付给买受人使用”。而我国《建筑法》第61条、《城乡规划法》第45条、《消防法》第13条、《环境保护法》第26条以及《人民防空法》等法律同时规定了关于建设工程领域竣工、规划、消防、环保等强制验收制度。原建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》（2000年78号令，2009年住建部第2号令修改）对商品房的交付条件作了清楚明晰的规定，开发商销售的商品房必须取得法律、法规规定的各项验收许可证明，并向县一级建设主管部门办理建设工程竣工验收备案手续，取得备案登记表和住宅使用说明书、质量保证书，才能交付使用。被上诉人在通知上诉人收楼时，以及在本案一审立案日前尚未取得上述竣工验收手续，却强行通知收楼，其行为构成违约，上诉人有权以不符合交楼标准为由拒收。二、“质监站复函”、“分户验收汇总表”等一审所谓“证据”不能证明涉案楼盘符合法律规定和双方合同约定的交楼条件，一审法院将其采信作为定案的关键证据，违反《民事诉讼法》及相关司法解释规定，应予纠正。1、质监站不是出具有关建筑工程质量管理及工程验收方面证明的适格主体，其所出具任何说明文件均不能作为住宅工程竣工验收交付标准的证明。根据《建筑法》和国务院《建筑工程质量管理条例》的规定，县级以上人民政府建设行政主管部门是本行政区划内建筑工程质量监督管理的主管机构。本案中，惠阳区住建局作为该区建筑工程主管机构曾在惠阳区人民政府官网的网络问政平台上多次回复涉案楼盘业主咨询及问责，强调该楼盘（在本案立案前）未办理竣工验收手续，不具备交付条件；该局还商请惠阳区城管执法局对被上诉人的违法违规行为进行了立案查处。质监站未获授权，无权出具有关竣工验收合格证明。2、“质监站复函”、“分户验收汇总表”内容也仅是描述分户验收时间节点的相关情况，不能替代五家单位的“竣工验收报告”，与本案所证事实无关联性。3、“质监站复函、分户验收汇总表”不属于新证据，被上诉人在一审提交时已经超过举证期限，上诉人一审期间明确表示不予质证，人民法院不应予以采纳。三、被上诉人延期交楼事实清楚，且无免责理由，依法应按合同约定标准，承担自约定交楼次日起至实际交房日的延期交楼违约责任。被上诉人在二审提交新证据“竣工验收备案表”，证明涉案楼盘至一审诉讼期间的2013年5月31日才经建设、监理、设计、施工、勘察等五家单位验收合格并联合出具竣工验收报告，至2013年8月27日才办妥竣工验收备案手续，符合法定交楼标准。根据双方合同约定，被上诉人在具备交楼条件后还应书面通知上诉人收楼入伙。而被上诉人在2011年通知业主收楼时并不具备并楼条件，此后再也没有以符合合同约定的方式通知业主收楼，故应承担至实际交房日的延期责任。被上诉人在二审辩论期间主张蔡**、李**、刘**、赵**等四案上诉人在起诉前已经入住楼盘的事实，但在一、二审期间均未提交相关证据证明其主张，故不能成为其免责事由。且上述四位当事人在庭上明确表示签字内容为拒收，而非收楼。退一万步讲，由于被上诉人通知之时涉案楼盘尚不具备交楼条件，既使本案中有上诉人在接到通知后因此而收楼入伙，也是受被上诉人欺骗所致，并非上诉人真实意愿表示，收楼行为不具有法律效力，被上诉人不能因非法行为而受益，仍应承担违约责任。四、被上诉人单方长期、恶意违约，无法交付符合条件的房屋，上诉人迫于无奈依法维权，本案一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。综上所述，被上诉人违约事实清楚明确，且无免责情形，根据合同法第107条规定，被上诉人应当继续履行合同，并按照双方合同约定标准承担延期交房的违约责任，同时承担两审诉讼费用，恳请合议庭判如所请。以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。附:《**花园上诉案基本情况汇总表》代理人：2014年2月18日

尊敬的审判长、审判员：广东卓建律师事务所受苏某某等27人委托，指派我作为其代理律师，参加了本案的一审诉讼活动，今天又出庭参加本案上诉的审理活动，我愿意本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，履行法律赋予我的代理职责，依法维护我的当事人的合法权益。本律师总的代理意见是：被上诉人关于赠送面积的承诺属于要约，应当视为合同内容，本案中被上诉人违反了其承诺事项，构成违约，多收的购房款应予返还；上诉人不应承担涉案房产初始登记之前的违约责任。一、一审判决关于“广告宣传单与买卖合同相互矛盾”，“双方对与广告不符的合同条款进行了重新确认”的认定，没有任何事实和法律根据。1，被上诉人关于赠送的广告内容已经构成要约。本案中被上诉人在所做涉案楼楼盘的广告宣传单中明确表示了空中花园、入户花园是赠送的，并在广告户型图上标明了所赠面积的位置和大小，可谓明确具体，符合《商品房司法解释》第三条规定，应依法认定为要约。2、对于赠送空中花园、入户花园的要约，被上诉人从未以任何形式撤回或撤销；签订正式合同之际，被上诉人从未以任何形式提醒或明示上诉人在合同及附件上签字就意味着放弃了享受获赠的权利，上诉人也从未以任何方式放弃或变更。本律师代理的27户业主的购房时间，自2007年7月至2008年4月间，由被上诉人制作载明了上述允诺内容的不同版式的宣传册、宣传单，均清晰摆放并贯穿于其整个销售过程，且已由上诉人收集并作为证据提交。一审判决已确认了该广告宣传册（单）的真实性。双方在《买卖合同（预售）》只字未提到“赠送空中花园（B户型）、入户花园（A户型）”，应视为“广告宣传内容没有在合同中约定”，不能推定出“广告宣传单与买卖合同相互矛盾”，原审法院错误地认定事实，依法应予纠正。3、上诉人在标有《房屋建筑面积分户平面图》的附件上签字，只是对该房屋载入房地产证建筑面积的认可。该附图的绘制主体是深圳市地籍测绘大队，该机构只是根据国家相关标准规程测量并绘制户型平面图，并不考量双方对房屋面积如何计量收费以及双方之间是否存在有关赠送的约定。对房屋面积如何收费，应结合双方买卖合同及被上诉人关于赠送的要约综合认定。二、二审判决适用法律不当，依法应予纠正。1、根据《广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》（粤高法发[2001]41号文）第24条规定：商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；（5）其他载有明确指标的说明。本案中广告内容符合本条指导意见第一款的规定，具有法律约束力。2、《商品房司法解释》第三条对此进一步规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房的房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。3、被上诉人的行为严重违反我国民法的诚实信用原则。诚信原则的主要内容是诚实、信用、善意，具体表现为：㈠、在设立民事权利义务时，应实事求是，不弄虚作假，不隐瞒重大情节。㈡、在民事权利义务设定以后，应恪守信用，严格依照法律或合同行事，并尊重社会道德和交易规则，给予对方、他人及社会的利益以必要的考虑和保护，不得规避法律和滥用权利。这一原则可以调整任何民事活动的任何阶段，可以补充具体法条与合同条款之不足。根据这一原则要求，法院依法行使自由裁量权，判定在合同签订和履行过程中的恶意方败诉，以求达到个体公正。本案中被上诉认利用其在订立合同中的强势地位，妄想采用瞒天过海的非法手段，将赠送面积纳入缴费面积，恶意欺骗购房人，以逃避其赠送的承诺，严重地损害了上诉人的利益，并获取了大量非法所得。被上诉人的行为为道德所不齿，为法律所不容，应当受到遣责，因此而多收的房款，应当予以返还。三、上诉人不应承担被上诉人完成涉案房产初始登记日（2009年4月2日）前的办证延期责任。房产项目初始登记（俗称大证）是办理业主房地产证（俗称小证）的前提和基础，被上诉人只有办理初始登记并将申请办证材料交至相关部门后，上诉人才可能产生缴纳办证相关税费的义务。根据双方《深圳市房地产买卖合同（预售）》（下称买卖合同）第二十一条的约定，“卖方应在取得工程竣工验收证明文件之日起180天内，完成本房地产项目的初始登记”。并“于交付之日起240日内，办理好涉案房房地产证”。而本案中，被上诉人早于2008年1月31日取得竣工验收证明（见一审提供的初始登记证明），应该在2008年7月30日前完成初始登记。并应于视同交付房产的2008年5月4日起240天以内，即2008年12月30日前交付涉案房的房产证。但被上诉人实际完成初始登记的日期为2009年4月2日，上诉人虽然未及时缴纳相关税费，但2008年12月30日至2009年4月2日初始登记之间，上诉人未交纳办证费用并不影响办证进度，不应承担此间违约责任。四、一审法院引用本应认定为无效条款的格式合同条款免除两被上诉人的迟延办证责任，对上诉人显失公正。原审法院认定“两被告存在延迟办证的违约行为”，却不根据双方合同约定追究被上诉人的违约责任，而是引用附件五“补充约定”的第5条和第9条免除其责任，是极其错误的。合同附件五是由被上诉人单方提供的格式化合同。双方主合同中并无约定办证费用的缴交时间，而附件五第5条却将交费时间提前到“入伙前”，实为加重上诉人责任；而第9条，买方“未付清合同和本补充协议约定的款项，卖方有权拒绝向买方将付本房地产，买方无权向卖方要求本合同第十二条、第十三条、第二十二条所约定的赔偿权益”之约定，是典型的免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利，根据《合同法》第40条规定，该条款无效。原审法院不应引用此条为被上诉人免责，而应依法确认该条款无效，并判处其承担自2008年12月31日至初始登记出证之日共93天的迟延办证的违约责任。被上诉人一审提交证据中，有（2010）深中法民五终字第1305号民事判决书，该生效判决确定办证违约的截止时间，应该是涉案房产的初始登记日。综上所述，被上诉认利用其在订立合同中的强势地位，妄想采用瞒天过海的非法手段，将赠送面积纳入缴费面积，恶意欺骗购房人，以逃避其赠送的承诺，严重地损害了上诉人的利益，并获取了大量非法所得。被上诉人的行为为道德所不齿，为法律所不容，应当受到遣责，给上诉人造成的损失，也应当予以赔偿。上诉人虽未及时缴纳办证费用，但只应承担与其过错相适应的延期办证责任。本案一审错误判决如不被纠正，必将给开发商们传递出一种非常错误的信息：即在商品房销售过程中，开发商可以惟所欲为地作出各种优惠承诺，只要这种承诺不写进双方商品房买卖（预售）合同，就无需承担民事责任。本律师认为，在当前的中国现实环境下，房地产二级市场中的购房者同开发商的地位是极不对称的，无论在信息上、力量上还是法律的帮助上，孤军奋战的购房者在强大的开发商面前常常显得无助和无奈。因此，在处理开发商与购房者之间的纠纷时，司法必须充分地维护购房者的合法权益。这不仅是适用法律的要求，更是严峻现实的要求。即使从经济角度考虑，不应单单考虑因维护了弱者的诉求而可能给开发商带来经济上的付出，应该考虑各个主体和各方面的利益。一个司法判决不但应是个案纠纷的解决、表面的直接的主体利益的救济和均衡，更应该注意一个判决的示范作用，特别是对背后的主体以及社会公共利益的影响。本案一审法院滥用自由裁量权，未充分考量当事人之间的利益均衡关系的前提下，作出的判决违背当事人的真实意思表示，显失公平。因此，请求二审法院依法予以纠正。此致深圳市中级人民法院代理人：吕红兵律师2011年4月29日吕红兵律师，广东卓建律师事务所专职律师电话：13725572445邮箱：ludongb528@163.com工作QQ：120247143