尊敬的审判长、审判员：

广东卓建律师事务所受 苏某某等27人委托，指派我作为其代理律师，参加了本案的一审诉讼活动，今天又出庭参加本案上诉的审理活动，我愿意本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，履行法律赋予我的代理职责，依法维护我的当事人的合法权益。

本律师总的代理意见是：被上诉人关于赠送面积的承诺属于要约，应当视为合同内容，本案中被上诉人违反了其承诺事项，构成违约，多收的购房款应予返还；上诉人不应承担涉案房产初始登记之前的违约责任。

一、一审判决关于“广告宣传单与买卖合同相互矛盾”，“双方对与广告不符的合同条款进行了重新确认”的认定，没有任何事实和法律根据。

1，被上诉人关于赠送的广告内容已经构成要约。本案中被上诉人在所做涉案楼楼盘的广告宣传单中明确表示了空中花园、入户花园是赠送的，并在广告户型图上标明了所赠面积的位置和大小，可谓明确具体，符合《商品房司法解释》第三条规定，应依法认定为要约。

2、对于赠送空中花园、入户花园的要约，被上诉人从未以任何形式撤回或撤销；签订正式合同之际，被上诉人从未以任何形式提醒或明示上诉人在合同及附件上签字就意味着放弃了享受获赠的权利， 上诉人也从未以任何方式放弃或变更。

本律师代理的27户业主的购房时间，自2007年7月至2008年4月间，由被上诉人制作载明了上述允诺内容的不同版式的宣传册、宣传单，均清晰摆放并贯穿于其整个销售过程，且已由上诉人收集并作为证据提交。一审判决已确认了该广告宣传册（单）的真实性。双方在《买卖合同（预售）》只字未提到“赠送空中花园（B户型）、入户花园（A户型）”，应视为“广告宣传内容没有在合同中约定”，不能推定出“广告宣传单与买卖合同相互矛盾”，原审法院错误地认定事实，依法应予纠正。

3、上诉人在标有《房屋建筑面积分户平面图》的附件上签字，只是对该房屋载入房地产证建筑面积的认可。该附图的绘制主体是深圳市地籍测绘大队，该机构只是根据国家相关标准规程测量并绘制户型平面图，并不考量双方对房屋面积如何计量收费以及双方之间是否存在有关赠送的约定。对房屋面积如何收费，应结合双方买卖合同及被上诉人关于赠送的要约综合认定。

二、二审判决适用法律不当，依法应予纠正。

1、根据《广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》（粤高法发[2001]41号文）第24条规定：商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：

　　（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；

　　（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；

　　（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；

　　（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；

（5）其他载有明确指标的说明。

本案中广告内容符合本条指导意见第一款的规定，具有法律约束力。

2、《商品房司法解释》第三条对此进一步规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房的房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容， 当事人违反的，应当承担违约责任。

3、被上诉人的行为严重违反我国民法的诚实信用原则。诚信原则的主要内容是诚实、信用、善意，具体表现为：㈠、在设立民事权利义务时，应实事求是，不弄虚作假，不隐瞒重大情节。㈡、在民事权利义务设定以后，应恪守信用，严格依照法律或合同行事，并尊重社会道德和交易规则，给予对方、他人及社会的利益以必要的考虑和保护，不得规避法律和滥用权利。这一原则可以调整任何民事活动的任何阶段，可以补充具体法条与合同条款之不足。根据这一原则要求，法院依法行使自由裁量权，判定在合同签订和履行过程中的恶意方败诉，以求达到个体公正。本案中被上诉认利用其在订立合同中的强势地位，妄想采用瞒天过海的非法手段，将赠送面积纳入缴费面积，恶意欺骗购房人，以逃避其赠送的承诺，严重地损害了上诉人的利益，并获取了大量非法所得。被上诉人的行为为道德所不齿，为法律所不容，应当受到遣责，因此而多收的房款，应当予以返还。

三、上诉人不应承担被上诉人完成涉案房产初始登记日（2009年4月2日）前的办证延期责任。

房产项目初始登记（俗称大证）是办理业主房地产证（俗称小证）的前提和基础，被上诉人只有办理初始登记并将申请办证材料交至相关部门后，上诉人才可能产生缴纳办证相关税费的义务。根据双方《深圳市房地产买卖合同（预售）》（下称买卖合同）第二十一条的约定，“卖方应在取得工程竣工验收证明文件之日起180天内，完成本房地产项目的初始登记”。并“于交付之日起240日内，办理好涉案房房地产证”。而本案中，被上诉人早于2008年1月31日取得竣工验收证明（见一审提供的初始登记证明），应该在2008年7月30日前完成初始登记。并应于视同交付房产的2008年5月4日起240天以内，即2008年12月30日前交付涉案房的房产证。但被上诉人实际完成初始登记的日期为2009年4月2日，上诉人虽然未及时缴纳相关税费，但2008年12月30日至2009年4月2日初始登记之间，上诉人未交纳办证费用并不影响办证进度，不应承担此间违约责任。

四、一审法院引用本应认定为无效条款的格式合同条款免除两被上诉人的迟延办证责任，对上诉人显失公正。

原审法院认定“两被告存在延迟办证的违约行为”，却不根据双方合同约定追究被上诉人的违约责任，而是引用附件五“补充约定”的第5条和第9条免除其责任，是极其错误的。合同附件五是由被上诉人单方提供的格式化合同。双方主合同中并无约定办证费用的缴交时间，而附件五第5条却将交费时间提前到“入伙前”，实为加重上诉人责任；而第9条，买方“未付清合同和本补充协议约定的款项，卖方有权拒绝向买方将付本房地产，买方无权向卖方要求本合同第十二条、第十三条、第二十二条所约定的赔偿权益”之约定，是典型的免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利，根据《合同法》第40条规定，该条款无效。原审法院不应引用此条为被上诉人免责，而应依法确认该条款无效，并判处其承担自2008年12月31日至初始登记出证之日共93天的迟延办证的违约责任。

被上诉人一审提交证据中，有（2010）深中法民五终字第1305号民事判决书，该生效判决确定办证违约的截止时间，应该是涉案房产的初始登记日。

综上所述，被上诉认利用其在订立合同中的强势地位，妄想采用瞒天过海的非法手段，将赠送面积纳入缴费面积，恶意欺骗购房人，以逃避其赠送的承诺，严重地损害了上诉人的利益，并获取了大量非法所得。被上诉人的行为为道德所不齿，为法律所不容，应当受到遣责，给上诉人造成的损失，也应当予以赔偿。上诉人虽未及时缴纳办证费用，但只应承担与其过错相适应的延期办证责任。

本案一审错误判决如不被纠正，必将给开发商们传递出一种非常错误的信息：即在商品房销售过程中，开发商可以惟所欲为地作出各种优惠承诺，只要这种承诺不写进双方商品房买卖（预售）合同，就无需承担民事责任。

本律师认为，在当前的中国现实环境下，房地产二级市场中的购房者同开发商的地位是极不对称的，无论在信息上、力量上还是法律的帮助上，孤军奋战的购房者在强大的开发商面前常常显得无助和无奈。因此，在处理开发商与购房者之间的纠纷时，司法必须充分地维护购房者的合法权益。这不仅是适用法律的要求，更是严峻现实的要求。即使从经济角度考虑，不应单单考虑因维护了弱者的诉求而可能给开发商带来经济上的付出，应该考虑各个主体和各方面的利益。一个司法判决不但应是个案纠纷的解决、表面的直接的主体利益的救济和均衡，更应该注意一个判决的示范作用，特别是对背后的主体以及社会公共利益的影响。本案一审法院滥用自由裁量权，未充分考量当事人之间的利益均衡关系的前提下，作出的判决违背当事人的真实意思表示，显失公平。因此，请求二审法院依法予以纠正。

此致

深圳市中级人民法院

                     代理人：吕红兵律师

                                                2011年 4月29日

吕红兵律师，广东卓建律师事务所专职律师

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