覃臣寿

“1+1”中国法律援助志愿者广西博白工作站（覃臣寿律师）工作小结（9月）本月共结案4件全部均为未成年人涉嫌犯罪案件，分别为李某涉嫌盗窃案，盗窃数额2898元，判刑六个月；张某涉嫌故意伤害案，拘役5个月；刘某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得案，判决有期徒刑六个月，罚金2000元；王某涉嫌抢劫案，判决有期徒刑一年缓刑一年，罚金2000元。本月接案数为三件，分别为张某涉嫌故意伤害案，甘某(女)涉嫌盗窃案，刘红付工伤索赔劳动争议案。前两件已经开庭，后一件将在刘某向玉林市劳动能力鉴定委员会申请的生活护理费鉴定报告下来后向博白县劳动仲裁委申请仲裁。2010年9月14日应玉林市法律援助中心要求，将本人在博白开展法律援助志愿工作的情况上报该中心，现将报告附在本月小结后面。2010年1月25日晚10点，博白某中学初中学生王某伙同吴某、苏某在博白县博白镇饮马江一路持刀抢走朱某和向某两人手机两部、现金若干。志愿者律师覃臣寿接到法援中心指派作为王某辩护人参与本案后，便全身心地投入到工作中，两次到博白县看守所会见被告人，多次到法院与主办法官交流办案意见，还通过法律援助中心的12348热线与主办检察官交流看法，不放过任何影响案件定性和量刑的事实证据，积极查阅有关定罪量刑的法律规定和相关司法解释，努力维护未成年当事人的合法权益。没有因为事实清楚,证据确凿的案情而放弃努力,而是对所掌握的案件材料及此案所涉及的有关法律条款进行了深入细致的研究,积极寻找法律上的切入点。在法庭上，辩护人提出王某系未成年人，且从本案证据上看系从犯，又有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人等立功表现，认罪态度好，根据刑法第17条第三款、第27条、第六十八条规定，以及最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》规定，被告王某符合缓刑条件，请求法院对被告人适用缓刑并让其返回学校继续读书。经过法院的合议，法院最终采纳了覃律师的辩护意见，对被告人判处有期徒刑一年，缓刑一年并处罚金2000元。当事人及家长很满意并对此非常感激。本案中，指定辩护人最大限度的维护当事人的合法权益

代理词审判长，审判员：广西国海律师事务所律师覃臣寿接受广西翔吉物流有限公司委托，担任本案诉讼代理人，现就本案争议焦点提出代理意见如下：（一）本案交通事故应按交强险条款进行赔付，理由如下：2003年10月28日全国人大十届五次常委会通过的《道路交通安全法》（以下称《道交法》）第17条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”自2004年5月1日起施行。而作为该制度实施具体规定的《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）是2006年3月21日由第462号国务院令公布自2006年7月1日起施行的。自《道交法》2004年5月1日施行至《条例》2006年7月1日施行，期间有2年零2个月（下称过渡期），甚至更长（如2006年6月30日投保的第三者责任险至期满前1年）。本案的保险合同保险期间为2006年4月26日至2007年4月26日，那么，对过渡期机动车所有人、管理人投保的机动车第三者责任保险应如何理解？依照法律、行政法规必须投保的其他商业保险也属强制保险。我国商业保险按照实施形式，也可划分为自愿保险和强制保险。自愿保险是指由保险双方自愿协商一致建立的保险，即根据保险双方的合同行为成立的保险关系。投保不投保，承保不承保，均由当事人自己的意思表示决定。投保人可以选择承保单位，双方可以约定保险危险、保险金额、起保时间和保险有效期等。目前，我国大多数商业保险业务都采用自愿保险。强制保险即法定保险，是指国家以颁布法律的形式强制实施的保险。凡属法律规定必须保险的对象，不论投保人自愿与否，都必须参加保险，保险条件由法律统一规定，保险责任自动产生，不需投保人与保险人约定，保险责任根据法律自动开始、中止和终止。总之，商业保险包括自愿保险和强制保险，强制险如交强险也属商业保险。那种将交强险视为非商业险，将交强险与商业险对立起来的观点是没有理由的。那么，在作为交强险制度实施具体规定的《条例》以机动车第三者责任险采用“双轨制”的情况下，对过渡期投保人投保的机动车第三者责任险的性质如何认定呢？其实，我国设置强制商业险并非始自今日。上世纪80年代初至《道交法》制订前，我国已有24个省、市实行机动车第三者责任强制保险。广西的具体法规是１９９３年２月６日实施的广西壮族自治区机动车辆第三者责任法定保险暂行规定（桂政办〔１９９３〕１０号），该规章已被废止，原因是其主要内容已被2006年3月21日公布的《机动车交通事故强制责任保险条例》（国务院令第462号）代替）。《道交法》第98条规定：“机动车所有人、管理人未按国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。”为贯彻执行《道交法》，公安部于2004年4月30日以第69号至第72号公安部令，发布了一系列相关规定，并规定自2004年5月1日起与《道交法》同时施行。如《道路交通安全违法行为处理程序规定》第13条第3项规定，对未按照规定投保机动车第三者责任保险的可以扣留车辆，《机动车登记规定》第7条第9项、第34条分别规定对未办理第三者责任强制保险的机动车不予登记、不予年检。可见公安机关在过渡期是将“三责险”作为“交强险”来实施《道交法》的机动车第三者责任强制保险制度的。中国保险监督管理委员会为贯彻落实《道交法》中实行机动车第三者责任强制保险制度的规定，于2004年4月26日以保监发（2004）39号文发出了《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》，该通知指出：“自5月1日《道交法》正式实施起，统一的强制三责险制度将在全国范围内予以推行。为积极落实《道交法》精神，实现《道交法》实施后与《条例》出台前各项改革工作的顺利衔接，5月1日起，各财险保险公司暂时按照各地现行做法，采用公司现有三责险条款来履行《道交法》中强制三责险的有关规定和要求，待《条例》正式出台后，再根据相关规定进行调整，统一在全国实施。”可见，保险公司在过渡期也是以三责险来实施《道交法》规定的交强险制度的。综上所述，以举办保险的目的是否存在经营性区分，保险可分社会保险和商业保险，而商业保险以实施的形式来划分，可分为自愿保险和强制保险。在法律上，不论交强险的经营是否“以营利为目的”，其性质仍属我国保险法调整的商业保险，只不过是属于原保险法第107条所称“条款和费率”应当经保监会审批的“依法实行强制保险的险种。在过渡期的三责险是采用单一制，而未采用“双轨制”。在《条例》颁布之前，我国采用的是唯一的机动车三责险，而《条例》则采用“双轨制”——将《条例》出台前投保的三责险称之为商业三责险和《条例》命名的交强险（强制三责险）。对其双轨（两种险）的称呼是否准确妥当姑且不论，但在该过渡期，自《道交法》施行日起，无论是公安机关道路管理部门还是保监会、保险公司都是以原机动车第三者责任保险（“三责险”）来代替和实施《道交法》规定的交强险的。因此，我们认为，过渡期的“三责险”应视为“强制险”。本案中，公安交警部门也是以交强险的名义收取赔偿金并代为保管的。强制保险与社会保险都属于法定保险之一种，是指国家法律、法规直接规定必须进行的保险。与强制保险相对应的是自愿保险，后者的特征是其保险责任发生的效力依据为保险合同，而前者保险关系系依据法律而产生，不论是否自愿，投保人必须投保，保险人必须承保。机动车第三者责任保险就属于强制保险。在我国，《道交法》公布前，虽然没有相关法律进行“法定”，第三者责任险依然被推行开来并逐步成为我国保险业一个重要的利润来源，性质上属于由商业保险公司经营、由有关权力部门代为推行的有中国特色的强制保险。正是因为没有“法定”，保险业得以自行其是，事实上按照商业保险模式经营强制保险，司法界亦运用调整商业保险关系的《保险法》审判涉及第三者人身损害的交通事故损害赔偿案件。至《道交法》公布，第三者责任险回归到强制保险之列，有论者包括一些律师乃至法官仍然附和业界人士所云三者险系商业险而非强制险的论调，谬矣。前已述及，按保险之设立是否以营利为目的，保险可分为社会保险和商业保险；按保险责任发生的效力，则可分为自愿保险和强制保险。强制保险与商业保险不是一类概念，不具有对应性，拿商业保险来与强制保险对阵，属于偷换概念，意欲瞒天过海，逃避法律衔接期间“三强险”制度对保险公司的不利益。《道交法》一经实施，全部条款均应生效，惟该法第十七条授权国务院规定具体办法，办法出台前该法第七十五、七十六条如何适用未作设计，此属法律漏洞，但因为民法的适用有强行法优于任意法之原则，当《道交法》与《保险法》相抵触时，属于强行性规范的强制保险制度和无责赔付原则应当优于属于任意性规范的保险合同的有关约定而被采用。第三者责任险具有法律强制性，现行的保险合同中对第三者责任险理赔的前提是“有责赔付”，这与《道交法》“无责赔付”原则相抵触。保险公司作为格式合同的提供者，在《道交法》颁布之后、生效之前，有义务根据《道交法》的规定，对保险合同的条款作出符合法律要求的调整，以适应新法的实施，减少相应的对合同条款理解上的分歧及履行过程中导致的不符合法律规定的后果。双方的保险合同签订于《道交法》颁布之后、《交强险条例》生效之前，而保险事故发生在该法施行之后，在《道交法》对于交通事故的赔偿处理有明确规定的情况下，应当适用《道交法》的相关规定，保险公司在交通事故后承担保险责任的义务已成为超越保险合同义务的法定义务，应当依据《道交法》的规定在第三者责任险责任限额范围内赔偿死者的损失。《道交法》与《保险法》即使存在冲突，也应当本着新法优于旧法的原则首先适用《道交法》，况且两者之间原无根本冲突，《道交法》规定的第三者责任强制保险只不过把现行的机动车第三者险通过法律定性、还原为强制保险，原来的合同双方要考虑的是如何适应法制环境的这一重大变化，在《道交法》实施前就应当对合同中的违反该法的条款协商变更。所以，本案，被告在《道交法》实施生效后两年还与原告签订第三者责任保险合同，签订时及之后《交强险条例》出台并生效后也并不对其中违反《道交法》76条的保险条款进行变更，被告存在严重过错。现在又利用模糊条款企图逃避适用《道交法》76条，企图蒙混过关，于法于理于情均不符。所以，本案应该依据交强险进行赔付。（二）本案交通事故伤亡赔偿费用应该按照当地城镇居民的相关标准计算本案受害人身份不明，相关部门在事故发生后向社会发出认尸公告，并做了很多试图查明受害人身份的工作，但均无家属前来认领，也未能查清死者身份。原告在事故发生后，积极协助公安机关、民政部门处理善后事宜。因无人认领死者遗骸，桂平市交警支队在获得桂平市公安局、桂平市民政局同意的情况下对遗骸进行了处理，原告支付了火化费用2560元。同时，为尽快将事故车辆取出，恢复车辆运营，原告多次与桂平市交警支队协商调解事宜，以期能够尽量减少死亡赔付数额，经过多次商谈，原告于2007年12月6日与桂平市交警支队达成调解书，原告除支付丧葬费2560元外，另需支付5万元的死亡补偿费。在原告承担同等责任以及一人死亡的情况下，在桂平市民政局介入和桂平市交警支队高压之下，该数额与三方期望最为接近，达到了原先原告追求的务必使损失降到最低的目的，也为保险公司减少了损失。而在申请理赔的时候，被告是按照有责赔付标准进行赔偿，并按照农村居民人均纯收入的标准。我们认为，被告应该按照交强险进行赔付，并且应该以城镇居民人均可支配收入计算。2006年标准时每年8917元，乘以15年是133755元,与调解书达成的52560元的差额81195元，该差额就是原告多次与交警协商努力的结果，也就是为被告减少了81195元的损失，这个数额是不少的了。显然，在如下两个方面，即：一在适用农村标准和城镇标准方面，二在是否适用交强险进行赔付方面，保险合同双方都发生了争议。按照法律规定，被告的行为是不符合法律规定的，本案应该按照交强险及城镇标准进行理赔，理由如下：1、根据1999年10月1日起施行的《合同法>第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。2、根据２００２年１０月２８日《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修正第三十一条对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。所以，本案当事人双方对交通事故伤亡赔偿费用计算标准存在争议的情况下，保险公司按照农村标准计算理赔数额是不符合《合同法》以及保险法关于格式条款争议解决的规定，所以，本案应该按照当地城镇居民的相关标准计算受害人的死亡赔偿金问题。三、调解书是在公正、公平原则下签订，合理合法。本案受害人身份无法查清，所以，本案调解书的当事人另一方为桂平市交警支队以及桂平市民政局。为尽快将事故车辆从交警支队取出恢复营运，原告是与强势的政府部门进行谈判，成功达成52560元的赔偿数额已属难得。而之前，为充分保护交通事故受害人合法权益，分散风险，原告在被告处投保责任险，两车当年保费分别为4541.88元、1290.31元，保险金额分别为21万、5万，目的显然就是为了使受害人获得充分赔偿。本案中因受害人身份不明，桂平市交警支队及桂平市民政局依法代为履行受害人亲属向原告索赔的权利，主体合法；调解书也是双方在充分协商情形下公正、公平原则下签订，符合调解规定。被告收取了保费，但却不履行充分赔付责任，显然违反了权利义务一致原则。因此，鉴于原告已经充分履行了原告与相关政府部门签订的调解书，鉴于调解数额公平合理，被告也应充分将保险理赔款足额支付给原告。综上，请求合议庭合议并斟酌，支持原告诉讼请求。广西国海律师事务所律师：覃臣寿法律及法规：

申诉书申诉人（一审原告，二审上诉人）：王宇，女，生于1962年5月12日，满族，个体工商户，原籍贯黑龙江省齐齐哈尔市，原住广州市五羊新城明月二巷25号，现住广东省广州市黄华路85号之五塔402室，身份证号码44010219620512104x。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国建设银行南宁市新城支行。住所地：广西南宁市东葛路２３号，电话：０７７１－2822914。法定代表人：申诉请求：1、请求依照审判监督程序对本案进行再审，追加肖鸿为本案当事人，本案发回重审；2、撤销【１９９９】桂经终字第１０３号民事判决；3、请求判决被申诉人支付105万存款本金及同期银行贷款利息（期限自1996年5月6日起至本案全部履行终结止）；4、被申诉人及其职员肖鸿互负连带赔偿责任；5、请求判决被申诉人承担本案所有诉讼费，并赔偿差旅费等直接经济损失30000元；申诉人不服广西区高级人民法院【１９９９】桂经终字第１０３号民事判决，于２０００年８月向广西区人民检察院申诉，广西区人民检察院于２００1年３月７日向最高人民检察院提请抗诉（桂检民提抗字【２００１】第５号），最高人民检察院于２００１年７月２７号向广西区人民检察院下达高检民行不抗字（２００１）７２号不抗诉决定书。在申诉人进行存单纠纷诉讼期间，公安机关未能侦破本案所涉之犯罪事实。200６年７月２７日潜逃多年的韩冬、覃荣峰等被抓获归案，南宁市人民检察院以“非法吸收公众存款罪”向南宁市中级人民法院提起公诉，南宁市中院以（2007）南市刑二初字第13号刑事判决书判决韩冬、覃荣峰非法吸收公众存款罪成立，广西区高级人民法院以（2007）桂刑经终字第43号刑事判决维持原判。根据民事诉讼法第179条、司法解释关于“新证据”的规定，“新证据”为原审庭审结束前已经客观存在庭审结束后新发现的证据。申诉人在2010年1月27日获取的两份刑事判决书所认定的“基本事实”排除和否定了申诉人“应对该账户预留印鉴卡的印鉴负责”的认定，证实了被申诉人、肖鸿的共同过错致使申诉人存款流失的事实。该“基本事实”足以推翻【１９９９】桂经终字第１０３号民事判决，完全符合民事诉讼法“新证据”的规定。但因当时韩冬、覃荣峰等人潜逃，申诉人未能在本案一、二审审理中获得能证明被申诉人、肖鸿存在过错的直接证据，因而一再败诉。现请求人民检察院对本案进行抗诉。事实和理由：一、“新证据”（2007）南市刑二初字刑事判决、（2007）桂刑经终字第43号刑事判决书所认定的基本事实，排除和否定了申诉人“应对该账户预留印鉴卡的印鉴负责”的二审认定。（2007）桂刑经终字第43号刑事判决书第２页、第19页、第三页至第7页、第17页及肖鸿1996年8月15日、8月20日、8月21日、8月22日调查笔录等诸多证据相互证实了：被申诉人为了完成揽储任务，要求每个职员必须要完成一定数额的存款任务。为完成任务，被申诉人职员肖鸿（综合部副经理袁旭强）将空白印鉴卡和空白账号交给肖鸿表哥韩冬，肖鸿与韩冬、覃荣峰、韩冬妻子黄雪玲、韩冰五人一起高息揽储。申诉人将105万元交给中介人马晓东，马晓东写了一份“要求开设临时账户的函”，提交给被申诉人，被申诉人却开立了一个26132591一般账户，并提供了一般账户印鉴卡供申诉人留存印鉴。该印鉴卡既未填写会计证号，业务启用日期和注销日期。但是，韩冬等人却利用该印鉴卡，假冒申诉人填写了ＩＸＩＶ６１４５３９５、ＩＸＩＶ６１４５３９７转账支票，到被申诉人处办理转款；被申诉人违规受理了该印鉴卡和转账支票，转走了申诉人银行存款105万元。而之前，韩冬等人以同样的方法将申诉人70万（1995年9月28日以影星宾馆饮食部名义存70万），南宁市慈善协会80万，柳建南等人以南宁市政府招待所名义存的25万，广西前山摩托车贸易公司存100万，广西区江滨医院存的20万，马晓东以广西人像摄影协会名义存的10万等多家单位和个人的存款非法占为己有。韩冬、黄雪玲、韩冰、覃荣峰等人用于转款的建行一般账户印鉴卡（包括但不限于26132591印鉴卡、26330705印鉴卡）正面的公章或者私章均系韩冬、黄雪玲、韩冰、覃荣峰等人私自盖上，支票（或者汇票委托书）均系从被申诉人处非法流出后被韩冬、黄雪玲、韩冰、覃荣峰等人假冒真实存款人签章、签字、出票。ＩＸＩＶ６１４５３９５、ＩＸＩＶ６１４５３９７转账支票上的签章和字迹均系韩冬、黄雪玲、韩冰、覃荣峰等人盖上和填写（韩冬、韩冰、覃荣峰供述），韩冬等人利用伪造的支票转走了银行的存款。本案中，韩冬、覃荣峰、韩冰、黄雪玲等人存在伪造金融票证进行诈骗银行存款的事实，根据刑法的规定，韩冬等人之行为已经构成票据诈骗罪。但一审公诉人并未对韩冬等人以票据诈骗罪进行追诉，而是以所谓的“非法吸收公众存款罪”起诉，加上一审法院、二审法院均未要求公诉人变更指控，更未对韩冬等人伪造公章、伪造支票（伪造签章、签字出票）的事实进行认定，避重就轻，通篇判决书故意将被申诉人建行新城支行排除于此事之外，被申诉人职员肖鸿也被堂而皇之的冠以“证人”的身份逍遥法外，其中蹊跷，耐人寻味。但是，真相是不容掩盖的，一、二审法院判决韩冬等人非法吸收公众存款罪并不能否认韩冬、覃荣峰、韩冰、黄雪玲等人存在伪造金融票（据）证进行票据诈骗银行存款的事实，未追究被申诉人、肖鸿的刑事责任也不能掩盖被申诉人、肖鸿存在违规开户、违规受理印鉴卡、违规受理来源不明支票进行转款的事实。“新证据”所认定的事实证实了广西区高级人民法院【１９９９】桂经终字第１０３号民事判决是错误的。二、被申诉人职员肖鸿存在重大过错行为，应追加为本案当事人，本案应发回重审。本案中被申诉人职员肖鸿（综合部副经理袁旭强）为完成揽储任务，亲手将空白印鉴卡、空白账号交给韩冬、覃荣峰等人，共同揽储，为韩冬等人违法犯罪活动创造了条件，提供了便利。韩冬等人利用被申诉人的管理上的严重漏洞，以高息为诱饵，要求申诉人等存款人开户时印鉴卡上印鉴留空，利用被申诉人非法流出的转账支票，私盖印鉴，伪造支票，把申诉人等十几家单位和个人的存款转走。据二审刑事判决书第21页覃荣峰供述，证实1995年至1996年间，“其与韩冬、黄雪玲、韩冰及银行一男子共五人，一起搞高息揽储”。肖鸿1996年8月15日、8月20日、8月21日、8月22日调查笔录，王宇、马晓东、许剑、苏华董、刘兰婷、王珏敏、陈放等多人的证词及经侦支队的调查笔录相互证实，肖鸿就是“银行职员一男子”，其时的职务是被申诉人的储蓄卡专管员，在各受害人在被申诉人处办理存款过程中，建行职员肖鸿均有参与，并为韩冬等人提供空白印鉴卡、空白账号，以上证据确凿，足以证实。并且，肖鸿与韩冬系表兄弟，覃荣峰系韩冬妹夫，韩冰系韩冬妹妹，黄雪玲系韩冬配偶，五人知根知底，沆瀣一气，诈骗银行存款。申诉人向被申诉人处存入105万元是事实，其与银行间的存款合同关系已成立。韩冬等人的犯罪行为侵犯的是被申诉人建设新城支行的财产所有权。在民法上，韩冬等人与被申诉人之间存在侵权法律关系，申诉人与被申诉人存在存款合同关系，两者并非同一法律关系，不应混同。本案中被申诉人职员肖鸿作为银行工作人员，理应遵守法律法规保护存款人存款安全，但肖鸿为完成存款任务，违规向韩冬、覃荣峰、韩冰、黄雪玲等犯罪分子提供印鉴卡、空白账号，犯罪分子则利用被申诉人的上述的管理漏洞实施了故意犯罪行为，将银行的存款非法转走。对于申诉人存款流失，肖鸿存在重大过错并责无旁贷。因此，为查清本案事实，正确认定责任，应追加建行职员肖鸿为本案当事人。又根据《关于适用若干问题的意见》第211条的规定，本案遗漏了当事人，应发回重审。三、【１９９９】桂经终字第１０３号民事判决（二审判决）错误，应予以撤销。（一）二审判决认为申诉人在被申诉人的开户存款事实真实有效，其应对该账户预留印鉴卡的印鉴负责。该认定错误。一、二审刑事判决书显示，该对印鉴负责的人是被申诉人建行新城支行、肖鸿，而非申诉人王宇。具体如下：1、申诉人在开立账户时是以广东省珠影艺发公司名义开立，但该公司仅申请在被申诉人处开立“临时账户一个”，而被申诉人却开立了一个一般账户，并提供了一般账户印鉴卡供客户留存印鉴，此印鉴卡既未填写会计证号，无启用日期和注销日期，根本不具备完整的能够合法使用的印鉴卡的规范要求。但被申诉人违反《银行账户管理办法》的开户条件和程序（第14、15、18、19、22条），违规开户，接受并留存了该印鉴卡。2、26132591一般账户印鉴卡是存放于被申诉人处，受其管理和控制支配，并不在申诉人可以控制和管理的范围之内。该印鉴卡既然无会计账户、无启用日期，根本就不能合法使用。但被申诉人却利用本身职权受理了该印鉴卡，并在韩冬等四人利用来源不明的支票进行转款时未仔细审查支票来源、未认真核对支票领用单、未查实重要空白凭证登记簿有无登记记录就转款，致使申诉人存款被非法转走。3、刑事判决书第27份证据（笔迹鉴定）显示，所有转账支票均系韩冬、覃荣峰等人从被申诉人处获取，并通过假冒存款人填写支票诈骗银行存款。韩冬等人转走的是银行的存款，侵犯的是银行的财产所有权。银行职员肖鸿将空白印鉴卡交给韩冬等人，而后银行违规受理无效印鉴卡并转款。由始至终，对该账户预留印鉴卡的印鉴负责的应该是被申诉人及肖鸿。（二）二审法院认定被申诉人在办理26132591账户内的款项的转付时符合银行结算制度，并无过错，该认定错误。ＩＸＩＶ６１４５３９５、ＩＸＩＶ６１４５３９７转账支票真实来源不明，申诉人称其从未购买过该两张支票；而被申诉人在一审、二审虽然主张其支票转款行为符合银行结算制度，但未能出示申诉人或者广东珠影艺发公司授权的人购买此两张支票的证据（包括重要空白凭证领用单和出售日期的登记及支票领用单等），根据民事诉讼法第64条“谁主张，谁举证”原则，被上诉人如果不能证明其已向申诉人或者广东珠影艺发公司授权的人合法的出售转账支票，其应承担举证不能的法律后果。而申诉人在一审二审中都一直强调，自己或者广东珠影艺发公司授权的人根本就没有在被申诉人处领用过支票，【依据证据法原理，当事人无需对未发生的事实（消极事实）承担举证责任】。并且，申诉人在一审、二审中多次向法院要求对支票上的笔迹和印章进行司法鉴定，但法院均不予准许。刑事判决书中证实该两张支票系韩冬等人犯罪人所填写和签章，是韩冬等人伪造了申诉人签字并出票、转款，并非申诉人或者广东珠影艺发公司授权的人所为。又，ＩＸＩＶ６１４５３９５支票出票时间为1996年5月9日，转讫章时间为1996年5月8日，被申诉人先转款，然后支票才出票，且该票未经同城票据交换(EET)系统。据南宁市慈善协会证明，该会于1995年11月20日、1996年2月1日在被申诉人处分别各存入40万元，定期为一年后发现在“261其他资金存款明细账”上于1996年5月20日转入406300元，后于5月24日又转至他人的个人账户，且被申诉人均未给南宁市慈善事业协会对账凭单，该协会对此事一无所知。况且南宁市慈善事业协会的定期存单根本不应该作为结算账户使用，新城办对此款项的转付，违反了票据法的有关规定，应对此承担责任。广西民族学院在被申诉人处存200万元，后该款被非法转走，后来，广西公安干部管理学院、区江滨医院、市建设设计院、市经济发展促进会、广西桂安机动车检测中心几个单位的159万存款陆续转到了广西民族学院的账上。而其时，被申诉人均未向各存款单位（个人）提供对账凭单，存款人均对自己账户中的存款转进转出均一无所知。【注：申诉人1995年9月28存70万元进26330705一般账户，被申诉人却从该账户转讫了144.8万元，见桂检民抗字（2001）第84号民事抗诉书】被申诉人在出售支票和核查支票转款过错中均存在明显主观过错，违反了中国人民银行1988年发布的《银行结算办法》第16条、《银行结算会计核算手续》伍、支票会计核算手续的规定，违反了《银行结算办法》等规定的“谁的钱进谁的帐，由谁支配”的基本的银行结算制度。四、被申诉人应支付105万存款本金及同期银行贷款利息（期限自1996年5月6日起至本案全部履行终结止），被申诉人与肖鸿对申诉人损失互负连带赔偿责任。（一）申诉人将105万元存放于被申诉人处，被申诉人将105万元现金交款单（回单）交给申诉人，进账单、261其他资金存款明细账也证明了申诉人存款的事实，二审法院确认了申诉人在被申诉人的开户存款事实真实有效。申诉人向被申诉人处存入105万元是事实，其与银行间的存储关系已成立，申诉人的合法权益应受法律保护。货币作为种类物，一旦进入银行帐户，即成为银行资金，为银行占用、管理和使用，银行应承担高度保护客户存款安全的义务，而客户则享有按约定的时间和方式要求兑付并取得合法利息的权利。根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条规定，人民法院如果认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构就应当承担兑付款项的义务。（二）被申诉人违规开户、违规受理了一张无效印鉴卡，并对来源不明的转账支票未进行审查核对就转款，对违法票据予以付款。根据1995年《票据法》第105条规定：金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分；……。由于金融机构工作人员因前款行为给当事人造成损失的，由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。因此，对申诉人损失，“金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任”。(三)肖鸿为被申诉人储蓄卡专管员，肖鸿为完成揽储任务，亲手将空白印鉴卡、空白账号交给韩冬、覃荣峰等人，共同揽储。根据《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。被申诉人存在严重过错行为，其职员肖鸿也同样存在重大过错行为，两者行为是导致申诉人存款流失的直接原因，行为与结果之间存在直接因果关系，所以，被申诉人与肖鸿应对该此互负连带赔偿责任

案由：沈某等四人诉李子通、黄成国、将龙柏、张海龙等四人、南宁市舞王娱乐世界、韦春花等故意伤害刑事附带民事诉讼案（人身损害赔偿纠纷）受援人：沈某等四人，援助单位：博白县法律援助中心承办人：覃臣寿，广西国海律师事务所律师，2010年“1+1”中国法律援助志愿者律师；韦明峰律师，广西国海律师事务所律师2010年4月1日，沈力、沈凯丽的父亲沈杰在南宁市舞王娱乐世界消费时被该娱乐城的黑保安李子通、黄成国、将龙柏、张海龙等四人故意伤害致死，一双儿女顿时成了孤儿。该案定于11月23日早上9点开庭审理，而沈某女、沈某男还是未成年人，突然失去父亲，茫然不知所措，不知道如何维护自己的合法权益，由他们的祖父带着他们来到博白县法律援助中心的，博白县法律援助中心对当事人的申请审核后认为本案符合法律援助条件，与当天即2010年11月16日受理本案。本案影响比较大，广西很多电视台均有相关报道，在网上也有很多视频报道。博白县法律援助中心指派2010年“1+1”中国法律援助志愿者律师覃臣寿律师办理本案，又因本案要在南宁市中级人民法院一审开庭，覃臣寿律师邀请其原所在律师事务所同事韦明峰律师作为代理人共同办理本案。时间非常紧迫，首先必须理清本案的法律关系，确定具体的刑事附带民事诉讼的原告、被告：沈杰早年已经与妻子离异，有两个子女跟随其生活，分别是沈凯丽、沈力，一个十五岁、一个十一岁，沈杰父亲沈能德、母亲管科珍均已到退休年龄，由沈杰抚养，显然，他们都是适格的原告；刑事附带民事诉讼被告除了李子通、黄成国、将龙柏、张海龙等四人这几个直接凶手外，这四人均受雇于南宁舞王娱乐世界，为该单位的保安，当晚在执行保安任务时用杀猪刀、关公刀等作案工具害死了沈杰，南宁市舞王娱乐世界也为适格被告；志愿者律师提前到南宁市开展调查工作，辗转几个工商局后查到，南宁市舞王娱乐世界又名南宁舞王娱乐城，性质为个体工商户，业主为韦春花，显然，韦春花也为本案刑事附带民事诉讼的适格被告。其次，确定本案的诉讼请求，因本案沈杰被故意伤害致死，本案又属刑事附带民事诉讼，最高人民法院和广西区高级人民法院曾下达有司法解释及审判指导意见，认为，在刑事附带民事诉讼中原告不能提起死亡赔偿金、精神损害赔偿请求，即使提起，也被判决驳回，并且以后的民事诉讼中叶有可能违反一事不再理原则被法院不予受理或者驳回起诉。但如果不提起，万一被告愿意与原告协商赔偿事宜，到时又将陷入困境。经过与当事人充分沟通，向当事人说明诉讼风险后，代理人决定，在本次诉讼中和医疗费、抚养费等一并提起死亡赔偿金和精神损害赔偿金请求，如果不能达成调解协议，就向法庭当庭提出撤回死亡赔偿金和精神损害赔偿金请求这两项诉讼请求，为将来提起的民事诉讼做准备。再次，因本案开庭在即，必须尽快将刑事附带民事起诉状拟好，并收集有关沈杰在城镇居住生活经商的相关证据、沈凯丽、沈力在城镇学习生活的证据、沈能德、管科珍二人有关抚养费的证据，并尽快提交到南宁市中级人民法院，任务艰巨。2010年11月23日早八点钟，南宁市中级人民法院门前已经聚集了很上百人，很多市民都在关注这个案件。案件审理过程中，当法警搬出李子通等四被告的作案工具时，所有在场人员都惊呆了：十一根半米至一米五的钢铁水管(可以将刀具旋转套上)，三把半米长的杀猪刀（关公刀），可以套上杀猪刀的钢管。这些，就是由南宁市舞王娱乐世界保存并提供的作案凶具，确实让在场的所有人毛骨悚然，连吸冷气。代理人向法庭宣读了刑事附带民事起诉状诉讼请求及实施理由，要求法院应严惩四被告；四被告再加上南宁舞王娱乐世界、娱乐城负责人韦春花六被告连带赔偿死亡赔偿金、抚养费、丧葬费、交通费、住宿费、伙食费、误工费、抢救费、精神损害抚慰金等共计六十多万。庭审中，李子通等四被告均认罪，均认可凶器由南宁舞王娱乐世界提供，认为追杀沈杰也是为了保护舞王娱乐世界的安全，所有民事赔偿责任均应该由舞王娱乐世界负责；南宁舞王娱乐世界的代理人认为，追杀沈杰是四保安的个人犯罪行为，与舞王娱乐世界无关，保安职责中并不包括追杀被害人一项，所以，不应该由舞王娱乐世界承担责任，应由各犯罪人承担民事赔偿责任；覃臣寿律师和韦明峰律师则据理力争，认为：当天沈杰为舞王娱乐世界消费者，在消费过程中被四保安手持原保存于南宁舞王娱乐世界一楼的杀猪刀、关公刀等凶器故意伤害致死，殴打沈杰一直从二楼包厢到对面马路的“山河”娱乐场门前的停车场，所以，南宁舞王娱乐世界及其业主韦春花应该与四被告承担全部赔偿责任。本案一直从早上开到下午，中午只休息半个小时。但因南宁市舞王娱乐城拒绝承担民事赔偿责任，双方调解不成。因最高法院及广西高级人民法院曾经下文规定，刑事案件不审理死亡赔偿金和精神损害赔偿抚慰金诉讼请求，即使当事人提起这两项诉讼请求，都予以驳回。所以，代理律师为了诉讼策略上的需要，当庭提交了撤回死亡赔偿金和精神损害赔偿金诉讼请求的申请书。2010年12月15日，南宁市中级人民法院下达判决书，判决李子通等四被告十年至十二年不等的有期徒刑，并判决南宁舞王娱乐世界和韦春花、四被告连带赔偿抚养费、医疗费等93510.58元。并判决书中明确了死亡赔偿金、精神损害抚慰金不做实体处理，当事人可向法院另行起诉。点评：本案中，法律援助代理律师根据我国国情及审判实际，对最高人民法院刑事附带民事诉讼司法解释、广西区高级人民法院的相关审判指导意见有着娴熟的了解和掌握，竭尽所能的运用法律所赋予的权利，权衡利弊，为当事人争取了最大的权利。在刑事附带民事诉讼中对死亡赔偿金、精神损害抚慰金赔偿请求点到为止，在对方不愿意调解、明知不能获得支持的前提下，适当撤回，为将来的民事诉讼打下铺垫，避免了在刑事附带民事诉讼中提起死亡赔偿金、精神损害抚慰金赔偿请求后得不到支持、在稍后的民事诉讼中也不得提起这两项诉讼请求的情况出现。广西很多法院在审理刑事案件时，均驳回了当事人（原告）的死亡赔偿金、精神损害抚慰金诉讼请求。并且，在民事诉讼中，相关法院认为因“一事不再理”，拒绝受理原告对被告提起的这两项诉讼请求（虽然法院做法不符合现行法律基本精神，但这就是中国国情），导致当事人投诉无门、欲哭无泪，所以，教训是惨痛深刻的。本案通过法律援助形式，为走投无路的未成年人提供法律援助，扶危济困，充分发挥律法律援助在维护了未成年人（孤儿）的合法权益方面的作用，获得群众的一致好评。判决书生效后两天，沈凯玉、沈力的祖父就将两面锦旗送到了博白法律援助中心，感谢“1+1”中国国法律援助志愿者的热情援助。虽然本案判决符合两位法律援助律师的预期，但是，再次单独就死亡赔偿金、精神损害抚慰金起诉各个被告将会是他们更大的挑战。法律援助，任重而道远。

案由：刘红付诉博白县嘉兴工艺厂工伤保险待遇纠纷劳动争议仲裁案援助单位：博白县法律援助中心，广西国海律师事务所承办人：覃臣寿，广西国海律师事务所律师，2010年“1+1”中国法律援助志愿者律师；杨富祥，博白县司法局干部2008年4月18日上午，刘红付在博白县嘉兴工艺厂工作时发生工伤事故，经鉴定刘红付属五级伤残，后刘红付向博白县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求博白县嘉兴工艺厂赔偿一次性伤残补助金辅助器具费等共计271570元，该案经一审，后2010年玉林市中级人民法院下达（2010）玉中民一终字第425号民事判决书，判令博白县嘉兴工艺厂支付刘红付共计232583.6元。因本次工伤事故还造成当事人右手残疾，经玉林市劳动能力鉴定委员会鉴定：同意刘红付安装拉链手套，生活大部分不能自理。而该部分费用在前案中并未获得赔偿，刘红付遂到博白县法律援助中心申请法律援助，要求指派律师为其申请仲裁。经审核后，博白县法律援助中心决定指派覃臣寿、杨富祥为其仲裁代理人。2011年1月10日，刘红付向博白县劳动争议仲裁委提出仲裁，要求博白县嘉兴工艺厂支付：1、安装拉链手套费85500元；2、支付生活护理费226414元；3、支付鉴定费500元；4、支付交通费500元。该案于2011年2月22日开庭审理，因博白县嘉兴工艺厂无正当理由拒不到庭，本案实行缺席审理。庭审中，仲裁代理人覃臣寿、杨福祥发表代理意见如下：本案属于工伤案件，事实清楚，法律关系明确，原告诉请被告赔偿各项损失计人民币312916元的仲裁请求于法有据，依法应予支持：1、、关于安装拉链手套费及康复住院费：2010年7月26日，玉林市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，同意申请人安装拉链手套。之前的2010年2月18日，广西壮族自治区假肢康复中心出具《伤残辅助器具配置证明书》，其中在“处理意见”中有“（1）根据该患者的残肢及身体状况，……；右手适合配置硅胶美容拉链手套，该产品价格：陆仟伍佰元整(￥6500)，该产品安全设计使用寿命为叁年。（2）初次装配者，需要在我中心进行为期25天的康复治疗和康复训练，康复住院费为40元/天。”根据《工伤保险条例》第三十条及第六十条之规定，被申请人应承担申请人配置上述辅助器具的相关费用。以6500元/副为计算标准，中国现人均寿命为73岁，现申请人35周岁，共需更换13次，需要费用为6500×13=84500元；此外，因申请为初次装配，需要在该中心进行为期25天的康复治疗和康复训练，需要康复住院费为40×25=1000元；因此，配置上述辅助器具共需84500+1000=85500元。2、、关于生活护理费：2010年11月22日，玉林市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，认定申请人为：生活大部分不能自理。根据《工伤保险条例》第三十二条之规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”现根据玉林市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，申请人生活大部分不能自理，所以，被申请人应按统筹地区上年度职工月平均工资2358.5元的40%即943.4元按月支付申请人生活护理费；又根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限为二十年，则生活护理费应为226416元。3、关于鉴定费及交通费：根据广西区《实施办法》第二十一条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，被申请人也应予以支付。2011年4月13日，博白县劳动争议仲裁委员会做出博劳仲案【2011】第1号仲裁裁决书，裁决：1、博白县嘉兴工艺厂于本裁决书生效之日起30日内支付拉链手套费71500元、鉴定费500元、交通费150元共计72150元；2、博白县嘉兴工艺厂于本裁决书生效之日起按月支付生活护理费，标准为每月677.9元；3、驳回其他申诉请求。点评：本案是博白县法律援助中心为申请人工伤案提供的第四次法律援助。申请人于本诉前已经获得法院判决支付工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、护理费元，交通费元、住院伙食补助费元、小腿假肢辅助器费用元、辅助器维修费元等费用。本案疑难处就在于，首先，本次仲裁提起距离申请人工伤已经过去两年多，本次仲裁请求的仲裁时效是否获得仲裁支持，尚存疑问。其次，在之前的起诉中，本案核心证据《伤残辅助器具配置证明书》前半部分内容已经被采纳，本案使用的是该证据的后半部分，是否违反“一事不再理”的诉讼原则，也是个问题。但经过仲裁代理人的不泄努力，博白县仲裁委最终采纳了代理人的绝大部分意见，支持了当事人的仲裁请求，为当事人挽回经济损失约有344653.2元，本案才得以圆满解决。后来，刘红付为表感激，分别送给博白县法律援助中心和“1+1”中国法律援助志愿者律师锦旗一面。

案由：道路交通事故人身损害赔偿纠纷受援人：高克昂，71岁援助单位：博白县法律援助中心，广西国海律师事务所承办人：覃臣寿，广西国海律师事务所律师，“1+1”中国法律援助志愿者律师，博白县法律援助中心。案情：2010年9月19日下午，受援人驾驶无号牌摩托车从博白县三滩镇驶往博白县亚山镇，在216省道49公里处，与商家均驾驶的桂AH1931号中型货车相刮碰，造成受援人受伤致七级伤残。经博白县交通管理大队出具【2010】第101-1306好交通事故认定书认定：受援人承担本次事故主要责任；商家均承担次要责任。受援人当天即被送到博白县人们医院救治，共住院53天，支出医疗费86356.8元后家庭不堪重负被迫出院。2010年12月30日经玉林市明正司法鉴定所鉴定，其属七级伤残。受援人至今半身瘫痪在床，由其子女照顾。办案过程：2011年1月3日，受援人之子高小魏来到博白县法律援助中心，要求法律援助中心指派律师为其父亲提供法律援助，起诉肇事者商家均。经过审核，博白县法律援助中心决定为其父亲提供法律援助，指派2010年“1+1”中国法律援助志愿者律师覃臣寿为其诉讼代理人。经覃臣寿律师查询得知，肇事车辆桂AH1931号中型货车实际车主为徐鸣表，该车在中国太平洋保险股份有限公司南宁中心支公司投保有机动车交通事故责任保险，保险期限从2009年11月26日零时起至2010年11月25日24时止。商家均为徐鸣表雇请的司机，该车是在其营运过程中发生的交通事故。受援人为城镇居民。确定各个被告之后，覃臣寿律师拟写好民事起诉状，于2011年2月21日向博白县人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告中国太平洋保险股份有限公司南宁中心支公司在交强险责任范围内赔偿87671元给受援人；2、对受援人的损失，在保险限额外的不足部分78476.8元由被告商家均、徐鸣表按百分之四十的责任连带赔偿给原告。本案受理费由被告承担。承办结果：2011年3月30日，本案如期开庭，因为在庭前代理律师与主审法官的充分沟通，了解到被告商家均、徐鸣表、被告中国太平洋保险股份有限公司南宁中心支公司对本案交通事故发生的事实及交管部门对交通事故的认定没有异议，愿意与受援人协商解决本案的事实，以及主审法官的努力，双方直接进入调解程序。经过半个小时的协商沟通，双方当事人自愿达成如下协议：1、被告中国太平洋保险股份有限公司南宁中心支公司于2011年4月10日前赔偿8万8千元给原告；2、受援人自愿放弃本案对各个被告的其他诉讼请求；3、本案案件受理费1341元由受援人自愿承担。双方签字后博白县人民法院随即下达了调解书，该案得以圆满解决。点评：本案受援人已经71岁，因为交通事故受伤致残，在支出巨额医疗费后还是半身瘫痪在床，境况凄凉，家境陷入绝境中。但因为其在交通事故中承担主要责任，家属对于获得各个被告赔偿并无多大信心，只是抱着试一试的心态找到博白法律援助中心为其年迈父亲提供法律援助。后当调解成功后，受援人家属简直不敢相信会得这么多的赔偿，拿到调解书时激动得热泪盈眶，连声对法律援助律师说谢谢。本案代理律师通过对《民法通则》《道路交通安全法》、机动车交通事故责任强制保险条例的娴熟运用，为受援人争取到了最大权益，充分发挥了法律援助为老年人、残疾人提供法律帮助的基础职能，获得群众的一致好评。