谭振兴

韩国把这一章叫做“责任论”，而日本叫做“有责性”。并且李在祥教授著作里故意与过失放在了构成要件一章，被成为构成要件性故意、过失。与西田典之教授的两部著作里，故意和过失在有责性一章被大大论述。但并非说韩国的故意和过失理论仅在构成要件阶段有意义，李在祥教授明确的写到：“故意成为主观构成要件要素不代表其在责任中失去了原本意义，德国的多数说认为，故意作为主观构成要件要素与责任条件具有双重的功能（Doppelfunktion）。”【李在祥139页】1.责任的意义违法性理论是行为在市面前提下侵害法律秩序的理论。故行为人的个人特殊性不能成为判断违法的标准。责任是指对行为人的违法行为，能否对行为人个人予以谴责的问题。2.责任的本质李在祥教授区分了责任的依据和责任的本质。笔者实在没有看出“本质”与“根据”有什么划界性意义。A，道义责任论，指责任的依据在于自由意志，责任是具有自由意志的人呢根据其自由意志，虽能合法行为，却行违法行为，而对行为人予以伦理上的谴责。因此，行为人若没有支配自己行为的自由意志则无责任。责任能力以为着犯罪能力，道义责任论的基础是自由意志为前提的传统古典学派（旧派）的责任理论，侧重于客观主义责任理论，是把刑法理解为根据道义谴责的因果性报应刑主义的理论。----“刑法是将最低限度的社会伦理予以实定法化”，批判：尽管负有道义上的责任，并无法律责任的情况也是存在的，故法与伦理不能混同。B，社会责任论，从因果决定论出发，否定人的自由意志。即犯罪由行为人的素质和环境所决定，故对行为人加以道义的谴责是没用的。责任的根据在于行为人反社会的性质，刑罚与保安处分在防卫社会方面是相同的，只存在量的差异。3.功能责任论与规范责任论A，心理责任论，把把责任理解成小那个为人的心里关系，只要有故意或过失就能构成责任的条件，故对结果的认识与意思的故意，以及未认识或没有意图的过失被称为责任。批判：心里责任对于何种心理关系在刑法上较重要，以及为什么会成为责任的本质，没有此心理关系时能否阻却责任并未提出任何标准。此理论下，只要有故意或者过失则不得不认定其责任，则违法解释无责任能力或依责任阻却事由而否定责任的情况。并且在无认知的过失情况下不会有行为人的心理关系，依此理论，没有认知的过失不可能构成认定责任。B，规范责任论，不把责任看作是心里的事实关系，而理解成为评价的价值关系。规范责任论是Frank的《责任概念的再构成》中首次提出。责任的构成要素并非是行为人的情感世界与属于构成要件的结果之间的心理的结合，而在于行为人不顾守法之请求而违背其义务行为的评价。责任成了从主观的心里过程进行的客观价值判断。从此，谴责可能性成为责任的核心。此为当今责任理论通说。C，功能责任论，主张责任的内容应依据刑法的目的，特别是一般预防（威慑）的目的决定的责任理论。即，自由意志为前提对人实施违法行为具有予以谴责的可能性。行为人以不能实施其他行为而认定没有责任并不予处罚是其主张，笔者未看出与规范责任论中期待可能性理论有何不同。批判：但是责任不能混同于刑事政策，对难以守法的累犯认定沉重的刑法是不妥当的。4.责任的构成要件弗兰克主张，责任的核心在于谴责可能性，责任由责任能力，故意或过失，以及期待可能性即责任阻却事由的不存在组成。5责任判断的对象刑法是行为刑法（Tatstrafrecht）而不是行为人刑法。行为人是因为行为而受到惩罚，而不是因其人格受到惩罚。责任不是对行为人现在的状态或者到现在的过程的谴责，而是对具体行为的谴责。因为作为谴责基础的不法并非是部位法律规范所容忍的生活态度，在现行的诉讼法之下，将被告的生活史与深层的心理联系并研究是不可能的。其次，行为责任与法治国家理念中要求赋予与行为相应刑法的报应刑理念（责任主义）相一致。而人格理论认为，刑事责任虽是行为责任，对你行为不可能离开与人格的关联而成为分离的行为。故人格责任论是责任不得不成为整体的人格责任论。此责任论与团藤主张的人格形成责任论不同，团藤主张，现在的人格是过去生活积累的基础上形成，并且过去的各个决断是基于自由意思做出，作为其集合体，可以追究人格形成责任。惯犯的加重刑规定混淆了责任和命运。违反了责任主义原则。笔者见解：以现在的科技水平，根本无法解释出责任的依据。所谓天地不仁，天生万物，而弱肉强食，狮虎相争，生死各安天命；虎扑羊而食者，天性所驱。为什么到了人间，到了社会，为什么要杀人者死，伤人及盗抵罪？哲学家们的解释无非就是，人是灵长类动物，是最优越的动物，等等，而恰恰无论哪个宗教，都没有将人看成万物之灵长，人吃着动物的尸体，吃着死去的植物。将一些外貌龌龊的动物奉为祖先，当成神器。既不知道从何而来，又不知道到何处去。人何来尊贵？所以在宗教中想找到答案是不可能的。而人间的唯物论者信奉的进化论，无疑又重蹈神造论覆辙，陷入无法自圆其说的境地。所以笔者看来，刑法的责任，就是人向这个人间尽的责任，由于某些行为被规定为犯罪，不得不受的委屈而已，监狱和精神病院没有什么不同，以我们当今的社会发展水平，无法证明我们一般社会人还是被关进精神病院的人究竟谁才是真理意义上的神经病患者。同理，我们无法证明究竟犯罪人和我们一般社会人，究竟谁才是对的。所以在此理论基础上，我们同情“罪犯”，因为他有可能是对的，但是却生在了大多数人都不对的人间，因为他可能不应该受到这样的待遇，却为了大多数人的利益，而必须作出牺牲。所以我们取消死刑，我们在没有弄明白之前，不能野蛮的将其杀死。所以我们改善监狱的条件。并非基于“人权”，而是基于我们科技的发展，我们的进步在于，人类终于知道自己的“不知道”了。

一过失的意义行为是社会上具有意义的人的行动，这种行为包括故意和过失两种行为。过失犯的不法与责任内容不是根据意思而是因不注意而违反了法律秩序的命令，因而过失比故意处罚要轻。但过失不是故意的减轻形态。过失的结构责任要素说认为，过失与故意一样作为心理，主观要素不过是责任形式，违反注意义务也仅仅作为责任要素而具有意义，例如，司机在合规范的驾驶中，突然有人跳入企图自杀，未来及刹车而致使其死亡，认为该情况下，司机违法是违反常理的。仅以出现违法结果，即可属于过失犯的构成要件，且没有违法性阻却事由即为违法。此说，将违反注意义务即将过失视为责任形式，是体系上的混乱。新过失理论认为，过失犯的过失即违反注意义务并不是单纯的责任要素，而是违法性要素。违反注意义务属于违法性要素的观点就是被允许的危险的理论。（被允许危险的理论：不能将基于预见可能性与避免可能性的一般性危险禁止无限制的适用于当今社会，在一定的范围内，即使可以预见且避免的危险，也不能全盘禁止，这种危险被称为被允许的危险。例如，汽车交通中即使遵守所有交通规则，也包含着指使他人受损的危险。“被允许的危险”在提供了社会要求的注意义务的标准，因而只能认为其是构成要件要素，而非违法性阻却事由。）构成要件要素说认为，过失并不只是过失犯的责任要素或违法性要素，而是构成要件要素。在组成不法内容的结果物价值上无法区分过失犯与故意犯，只能根据行为无价值来区分。过失的双重功能说认为，过失与故意一样，是属于构成要件要素但同时也具有作为责任要素意义的双重特征。二过失的构成要件1.违反注意义务注意义务的标准：客观说认为，客观的决定构成要件要素的违反注意义务。主观说认为，将行为人个人可能履行的注意义务限于构成要件阶段的理论。主观说忽视了过失犯的特性而将过失犯的体系与故意犯的体系一致化。2.结果发生，因果关系与客观归属违反注意义务的关联性过失犯的结果只有在其违反注意义务而发生时才能客观的归属。因此，即使行为人违反了注意义务且发生了构成要件性结果的情况下，如果足以认定即使履行了注意义务也会发生同样结果，客观归属就被否定。例如，驾驶不注意时，碰撞了突然闯进行车道的行人，如果即使驾驶时注意也无法避免相同的结果，违反注意义务的关联性就被否定。保护目的的关联性结果必须在规范的保护范围内法身。即受到侵害的规范应该是以避免所发生结果为目的的规范。例如，驾驶人让无驾照的人开车而发生事故，但事故的原因并非开车不熟练，而是嗑药后驾驶，保护目的的关联性就会被否认。因为，即使如无让无驾照的人开车的行为，事故就不会发生。但，禁止无驾照人驾驶是以禁止不熟练的人开车为目的的。因而无法认为发生的结果在受侵害规范保护范围之内。

甲放火烧建筑物，起火之后，乙帮助建筑物全烧掉的行为。此行为中，二人并无谋议，甲放火行为已使建筑物独立燃烧，金教授认为：乙依照罪刑法定主义，构成财物损害犯罪的单独正犯。但是我认为此情况下，与无谋议之下，甲对丙先开一枪，乙走来又开一枪的杀人行为无异。二人各怀鬼胎，但目的是致丙死亡，乙符合罪行法定主义，依据主观不同，有可能是杀人的单独正犯，有可能是帮助犯。如果放在放火的案例中，Casebycase，有可能是帮助犯，也有可能是单独正犯。。乙使甲的监禁行为继续监禁的行为。没有谋议，乙有可能构成帮助犯，单独正犯。如构成共同正犯，必须有谋议才可。­抢劫既遂后（如不以取财为既遂标准的话----当今有以取得财物为既遂的倾向）终了前加入的。可以构成帮助犯或者共同正犯。强奸既遂后，终了前加入的。既有可能构成帮助犯，也有可能构成共同正犯。­以上都是犯罪既遂之后加入的情况。“终了之后不可能存在从犯”一种学说并不科学。在既遂之前、之后都可能存在从犯，不仅如此，只要有帮助的可能性，即剩下的实行行为时，即有帮助犯构成的余地。构成“承继的共同正犯，要求在既遂之前。”因涉及承继的共犯也是不科学的提法。因为新的犯罪就是新的犯罪，没有必要去讨论是否承继，承继的意思首先要独立才行，既然独立，那么前后两者可以分别看待。