毛卓良

小微企业法律服务存在的问题及解决对策浙江万盛律师事务所毛卓良【摘要】随着我国市场经济法律体系的基本形成，企业和从业者的行为逐步趋于规范化，企业的法律风险防范意识也在逐步加强，在外部市场激烈竞争与内部经营管理的双重压力下，大中型企业为防范法律风险，依法经营已成为必然的选择，由律师提供法律服务已成普遍采用的方式。而受到经济、意识等各种因素的影响，小微企业的法律服务没有引起企业主和法律服务机构的重视，有被边缘化的趋势。针对小微企业法律服务中存在的一些问题，笔者旨在通过宣传引导、培训提升、改进服务方式、加强政府投入等方式，促进小微企业依法经营管理，使小微企业得以健康成长。【关键词】小微企业法律服务存在问题解决对策引言小微企业是小型企业、微型企业、家庭作坊式企业、个体工商户的统称。税收概念上的小微企业主要包括三个标准：一是资产总额，工业企业不超过3000万元，其他企业不超过1000万元;二是从业人数，工业企业不超过100人，其他企业不超过80人;三是税收指标，年度应纳税所得额不超过50万元。近年来，小微企业蓬勃发展，以浙江省为例，小微企业从2014年初的80.67万家，增加到了2016年末的139.7万家，三年累计新增小微企业66.13万家，净增59.03万家，平均每年新设22.04万家，年增长率超过20%，但小微企业在极速发展的同时伴随着的是快速的倒闭。据统计，我国小微企业的抗风险能力普遍较弱，一般平均寿命只有三年，一旦有法律风险发生便面临着生死存亡的考验。而法律风险产生的主要原因是法律服务的缺失和薄弱。目前，大中型企业法律服务体系相对稳定，但小微企业的法律服务现状不尽人意，发展并不理想。虽然小微企业数量众多，法律服务市场看似一片繁荣，但实际上单个小微企业本身经济能力有限，所涉法律服务需求又具有散乱多杂、对价偏低、不稳定性等特征，致使小微企业已经很难成为法律服务机构提供法律服务的主要服务对象。笔者结合近年来对小微企业法律服务的工作情况，对当前小微企业法律服务的问题进行分析，旨在通过分析，发现产生问题的成因，提出解决问题的对策。一、小微企业法律服务中存在的主要问题（一）企业与法律服务人员缺乏有效的沟通企业最关心的是利润和效益的问题。小微企业主一心忙于生产，大部分企业如不发生涉法纠纷，很少主动与法律服务人员进行交流沟通，即使法律服务人员深入企业交流沟通，企业也不积极配合，致使部分法律服务人员特别是律师因吃了几次闭门羹后再不想主动与企业交流沟通，这就造成了一种恶性的循环。一方面是企业对法律服务的风险防范功能和实效性无从认识或者是认知不足，而另一方面法律服务人员对于企业的法律风险与需求无法了解或了解不够。一旦企业发生法律问题，法律服务人员难免会纸上谈兵，提供的方案缺乏针对性，问题无法及时解决，使法律服务工作的效果难被信任。（二）对法律服务缺乏了解，不打“官司”不请法律服务人员小微企业由于生产规模小、管理模式单一且松散，特别是一些微型企业，管理者与生产者存在混同的现象，一人多岗，管理方式简单，不考虑企业生产管理过程中可能存在的法律风险，基本没有主动寻找法律服务的想法，对法律服务的作用、价值缺乏了解与认同。同时，一些企业主对法律服务还停留在传统的“打官司”上，认为法律服务就是打“官司”用的，企业没有“官司”就不需要法律服务。还有些企业打“官司”宁找“关系”也不请法律服务人员，根本没有认识到法律服务对企业日常运作和健康发展的潜在作用。（三）小微企业法律服务被边缘化小微企业要健康成长，就必须依法经营管理，但是企业的管理者对法律服务人员提出的法律风险防范意见缺乏认知，沟通难度大，且存在侥幸心理，不愿施行。资深的法律服务人员因业务繁忙，对小微企业的法律服务无法投入很多时间，而年轻的法律服务人员想去做，却又受限于能力、经验、认知度以及经济实力等因素，效果不理想，往住无功而返。原来具有一定吸引力的小微企业法律服务在经济发展中趋向于边缘化。（四）法律服务机构服务技能准备不足，单一的法律知识无法适应企业的需求随着小微企业规模的发展壮大，成长型的小微企业对法律服务的认知相对较高，但企业主希望法律服务人员具备管理、财务、税务等多方面的知识，法律服务人员单一的法律知识已不能适应其需求。因为这些企业往往涉及投资、融资、企业兼并、资产重组、知识产权等方面的专业性程度较高的服务需求，对法律服务的职业技能与经验有更高要求，而目前相当一部分法律服务人员缺乏上述业务知识和服务企业的实际经验，其职业素养不能满足企业的法律需求，对促成企业交易反而起到了一些反向作用，导致了社会上对法律服务人员的一些错误认识，认为法律服务人员只知法律，其他的不懂，提供的意见不切合实际，缺乏可操作性，无法参与企业的经营管理。（五）公益法律服务对企业成效欠佳随着政府对小微企业发展的重视，政府有关部门组织法律服务机构为企业提供公益法律服务。虽然提供公益性的法律服务是法律服务机构的职责之一，也是法律服务人员实现自身价值的重要途径，但法律服务机构毕竟不是政府机构。法律服务已经成为从当事人处取得对价而提供服务的市场行为，让法律服务机构长期的为小微企业提供无偿的公益法律服务，可想而知，其结果是收效甚微。二、小微企业法律服务存在问题的主要成因（一）企业对法律服务的内容不清笔者发现，小微企业主对法律服务的内容不清楚，对法律服务人员对企业到底能做哪些服务，能起到什么作用，会带来什么益处等不清楚，更不了解专业律师提供的诸如规范公司治理、投融资风险防范、知识产权保护等有关非诉法律服务。在企业经营管理人员中，特别是有决策权的企业高管人员中能够认知法律服务作用的人也微乎其微。认识上的模糊，投入回报的担忧，使一些小微企业将法律服务机构能提供的法律服务挡在门外。同时，一些法律服务人员不尽心尽责以及黑律师、黑顾问现象的存在，加剧了企业对法律服务的一种迷茫。（二）企业对法律服务的作用不明小微企业要健康成长，就必须依法经营管理，但是小微企业又往往忽视依法经营管理，当碰到法律问题时一路坎坷，有的小微企业侥幸生存下来，有的小微企业却被一些本可以防范避免的法律问题拖垮，一蹶不振，甚至破产倒闭。笔者发现，小微企业对法律服务的作用并不了解，甚至于还有一些偏执，主要表现在：1.小微企业在激烈残酷的市场经济环境中主要时间和精力投入在生产经营中，由此对法律服务等相关专业资讯的了解缺乏应有的关注，往往道听途说，认为法律服务人员对企业经营管理可有可无，作用不大。2.由于疏于了解，加之理解上的偏差，使得众多小微企业在纠纷发生时才想到找法律服务机构出面解决，聘请法律服务人员的原始动因是“出了事”找法律服务人员把这件事情摆平，但由于纠纷本身未做好法律风险的事前防范，存在违法性，结果花了钱“官司”还是输了，使其有了“法律服务无用”的观点。3.小微企业中少数企业主也知道法律服务能够为企业提供生产经营管理过程中的全程涉法服务，但法律服务市场也存在鱼目混珠的情况，企业主难以识别合格的法律服务人员，结果花了钱反而起了反作用，给企业造成损失，也导致了对企业整体性法律服务作用认识的偏差。（三）企业对聘请的法律服务人员不够信任笔者注意到，由于个别法律服务人员违背执业操守，使个人、企业主对法律服务人员产生信任危机。而企业的法律服务人员，不论是以何种方式为企业提供服务，其对企业经营管理的商业秘密都会有所涉及，这使企业在与法律服务人员的合作中陷入两难的境地。一方面，法律服务是为企业提供所需服务的，为企业解决问题的前提是了解企业问题所在，需要企业提供相关信息，以便有效地发挥法律服务人员的作用；另一方面，因企业对法律服务人员缺乏信任，企业在与法律服务人员合作时有所保留，提供信息不全面，甚至不真实，使法律服务人员作出错误的判断，阻碍了法律服务人员作用的发挥，甚至于产生误解，导致常年法律服务关系终止。（四）小微企业法律服务性价比低作为服务提供方，有相当一部分从事法律顾问服务的法律服务人员只选择规上企业，除了追求高收益，也因为规上企业派生业务多，标的金额大，业务连续性好，长期服务专业性特色突出，而且规上企业管理相对规范，投入法律服务的时间不会增加很多，服务越是高端，服务对价也相对较高。而对小微企业的服务很大一部分是处理劳动关系、工伤事故等劳动争议纠纷，所花时间长且收益不高，越来越多的法律服务人员不愿意从事小微企业的法律服务工作。笔者注意到，产生该问题的原因之一是双方受趋利思想的影响，小微企业因限于其经济能力，企业主希望法律服务费越低越好，但法律服务已经成为从当事人处取得对价的市场行为，法律服务费的高低会影响法律服务的质量。由于收费高低的差异，导致了服务质量的差异，因小微企业法律服务的性价比太低，花费时间又较多，部分法律服机构对小微企业无所谓，原来具有一定吸引力的小微企业法律服务，正逐步退出法律服务行业的视野。三、小微企业法律服务存在问题的解决对策为小微企业提供全方位的法律服务，提升小微企业依法经营能力，有效解决小微企业面临的法律问题，减少法律风险，是小微企业依法经营管理和健康发展中必不可少的。为了更好地促进小微企业法律服务的发展，笔者针对小微企业法律服务存在的问题提出以下解决对策：（一）加强宣传，引导企业了解法律服务人员，提高法律服务对企业重要作用的认识政府有关部门，总商会、基层商会、行业商会，中小企业服务平台等与企业和法律服务机构有密切联系的单位，可充分利用会议、刊物、网站、微信等介绍法律服务人员和法律服务工作，介绍企业法律顾问工作的性质、内容和作用，让企业经营管理层认识到企业法律顾问的法律服务人员与企业会计师、工程师、技术人员一样重要，都是企业不可或缺的高管人才。强化企业的法律意识，让企业主明白，无论什么性质的企业，从其成立之日起一直到其解散终止，始终都处于法律的监控之下，企业因为决策、合同、违约、情绪、侥幸、不经意的疏忽触犯了法律，就有可能导致企业因违法而破产倒闭，企业主一夜之间倾家荡产，甚至触犯刑法成阶下囚。不依法经营的企业其寿命是不能长久的，良好的法律服务是企业健康发展、做大做强的可靠保证。（二）积极培训，提升法律服务人员综合素养企业的法律服务人员既要精通法律又需有管理、财务、税务等多方面知识的储备，这是时代发展的需要。成长型的小微企业往往涉及投资、融资、企业兼并、资产重组、知识产权等方面的专业性程度较高的法律服务需求，对法律服务人员的职业技能与经验提出了更高要求。因此，法律服务人员一方面应当积极参加培训，提升自身专业水平；另一方面要摒弃趋利性思想，在提供有偿服务的同时，还需承担更多的社会责任，树立经济效益和社会效益并重的思想。（三）改革传统的法律服务模式，创新企业法律服务方式所谓传统的法律服务模式，即每一家小微企业自行聘请一位法律服务人员为其提供法律服务，根据服务内容的不同支付相应的费用。但因为小微企业法律服务“性价比”低，企业不愿意花这“冤枉钱”，使很多法律服务人员不愿意在此耗费太多的精力。因此，在传统法律服务模式的基础上应转换企业法律服务方式，笔者结合近年来对小微企业法律服务工作情况，构思以下法律服务方式：1.商会+法律服务。当前我国商会蓬勃发展，总商会、基层商会、行业商会、异地商会的设立，给会员企业提供法律服务创造了条件，每一个商会特别是行业商会集聚起来的小微企业，都有着高度一致的法律风险和法律问题，法律服务人员通过向集聚组织提供法律服务，在共性问题上提供普适性法律服务，对个性问题提供专业法律服务，从而实现服务成本、效率和品质上的完美融合。形式上，律师可以通过担任商会的法律顾问，法律服务机构可与总商会设立“商会法律服务中心”为会员企业提供法律服务，将法律服务辐射至小微企业，定期或不定期召开法律知识宣讲、咨询会，探讨当前最易出现的法律问题，从而为小微企业提供法律服务，防范法律风险。2.互联网+法律服务。由于小微企业自身未聘请法律顾问或者签订的法律服务方式简单，小微企业很难就每个法律问题均请法律服务人员到现场解决，而现代科技尤其互联网的发展就为法律服务模式提供了新的平台。依托专业的互联网技术和专业的法律知识，将法律知识在互联网上用专业化的全新模式提供给广大小微企业，通过“互联网＋法律服务”，以最低的运营成本实现法律服务向小微企业的纵深发展，这必将大大拓展对小微企业法律服务的广度、深度。法律服务人员可以通过公众号、法律服务网站、微信群等不定期发布相关法律知识，小微企业也可通过该渠道反映线下的法律问题，从而得到专业的处理。法律服务机构更可以针对小微企业建立专门性的网站，集合法律资讯和资源，创建普适性的法律产品，即为普通小微企业提供公益性的服务，将专业化的法律服务“零距离”免费地输送至小微企业，实现效益和成本的共赢。3.政府补贴+公益法律服务。律师行业整体收入不高，要让执业律师长期无偿或低收费承担公共法律服务的义务，显然是不现实的。当地政府应将小微企业法律服务列为公共法律服务的一部分，根据企业需求，购买或通过补贴获取专业法律服务产品，提升企业法律风险防控水平。各县市可选择几家小微企业作为法律服务标准化的试点企业，公开甄选自愿承担公益法律服务的法律服务机构为小微企业提供法律服务，政府对该法律服务机构进行补贴以提高其工作积极性。通过对样板企业的法律服务，以点带面，引导小微企业依法治企，诚信经营，创建小微企业法律服务品牌，并从中选择典型案例进行宣传报道，以此引导、提升企业依法律经营，防范法律风险的意识。法律服务形式多样，因企而异，何种法律服务方式才能使法律服务机构与小微企业的需求达到一个共同点，尚需实践和探讨。(四)政府有关部门应重视企业法律服务制度的建设，推动企业法律服务制度建设的落实小微企业健康发展离不开市场经济调节的因素，更离不开政府的指导，只有将政府指导和市场经济相结合，才能帮助小微企业更好地防范法律风险。政府有关部门应当加强企业法律服务制度的建设，制定相应的优惠政策，引导小微企业增强企业法律服务意识，充分利用“无形的手”推动企业法律服务制度建设的落实。五、结语小微企业作为法律服务机构的服务对象前景广阔，法律服务人员为小微企业提供高效优质的法律服务是本职所在和时代的要求。小微企业法律风险的防范和健康发展既离不开自身法律意识的增强，也离不开法律服务人员的专业性服务，更离不开政府的重视和引导，将三者的作用有机结合方能使小微企业的法律服务走上正常的轨道，并实现经济效益和社会效益的共赢。参考文献［1］王力.小微企业法律顾问制度初探［J/OL］［2］韩国俊.《浅议我国企业法律顾问制度存在的问题及完善》［J］.法制与经济.2010年2月.［3］杨吉凡.中小企业法律服务现状与对策建议［J/OL］［4］尹年长、闻运钢.《浅议我国企业法律顾问制度存在的问题及其完善》［J］.广东海洋大学学报.2010年2月.［5］司法部政府网.江苏省徐州市贾汪区司法局工作接地气得民心［J/OL］.［6］司法局政府网.每个村居都有了免费法律顾问山东淄博落实“一村(社区)一法律顾问”实现全覆盖［J/OL］.

基于社会治理创新视角下我国医疗纠纷的处理策略分析浙江万盛律师事务所毛卓良摘要：医疗纠纷问题一直以来都是社会关注的重点，对于这类事件的处理仍然存在着一定的不足之处。其中比较典型的就是救济渠道虽多元化，但能解决好纠纷的不多，机构建设水平较低、审判人员的专业知识不高等方面。救济困境与医疗纠纷之间存在着千丝万缕的联系，而且随着医疗纠纷的不断演变，严重地影响到医患关系。近年来，医患关系一度被推到社会舆论的风口浪尖。人们提到医患关系就会认为这是一种较为恶劣的社会事件。可见，医疗纠纷的问题较为严重，需要采取科学有效的措施进行处理。本文笔者主要从社会治理创新视角的角度来对医疗纠纷问题进行审视，同时提出相应的处理建议。关键词：社会治理少创新视角医疗纠纷处理建议现如今，医疗纠纷的问题不在局限于医患关系，而是涉及到整个社会的治理。一般来说，医疗纠纷的解决应该重视源头治理、做好系统治理、依靠法律治理、实现综合治理，只有将这些治理理念有机结合，才能从根本上解决医疗纠纷的问题。另外，在社会治理创新的背景下，治理原则和方式的创新也是治理人员需要重视的关键点。一般来说，医疗纠纷主要以预防为主，治理为辅的原则进行，同时实现多元治理相结合。一、医患纠纷发生背景简析1987年6月29日，国务员颁布了《医疗事故处理条例》，制定的目的是正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展起到了积极的作用。2002年2月国务院对该《医疗事故处理条例》进行修订后又重新进行了公布。2010年7月1日，《中华人民共和国侵权责任法》得以实施，这一法律的施行，促进了一元化的医疗损害救济制度的发展，同时也推动了我国医疗纠纷问题解决实践的发展。而且，随着近几年全国各大医院医患纠纷问题的频频出现，一些当众闹事人员结合社会的一些闹事上访群体，逐渐演变成一个趋向职业化的医闹群体。医疗纠纷事件演变为社会公共事件、安全事件，说明在我国的社会秩序中已经存在着一个较大的棘手问题。这也给医疗纠纷处理工作带来一定的难度，法律救济方面的压力较大。医疗纠纷案件已经不再停留于民事案件的层面，而是上升为既包括民事侵权纠纷又涉及合同纠纷的问题。【1】医疗纠纷的解决需要以规范分析和价值分析为前提，但是从这两方面入手的解决之法并没有将其置于社会治理创新的大的背景下来解决。医患关系中二者的地位并不处于完全对等的状态，医疗纠纷的处理工作不仅仅是一个法律问题，更上升到了社会治理的层面。因此，医疗纠纷的解决必须要依靠社会治理的创新来完成。在本文中，笔者将规范分析与价值判断相结合，将医疗纠纷架构于社会治理视角下，对现实的医疗纠纷问题进行重新审视，试图找到解决问题的有效方法。二、医疗纠纷处理问题分析（一）救济渠道多元化形式匮乏一般情况下，我国的医疗纠纷救济渠道主要由以下几种形式构成：第一，当事人自行协商解决；第二，医疗卫生主管部门调处解决；第三，医疗纠纷调解委员会调处解决；第四，律师调解解决；第五，诉讼调解或判决解决；第六，上访解决。这六种形式是当前我国医疗纠纷救济渠道的集中典型的方式，从表面上可以看出，救济渠道的多元化十分明显，医疗纠纷的当事人可以选择比较符合自身特点的方式。但是，从本质上看，将这六种救济渠道进行归类，可以从两个方面进行分析：第一，由法院或者是司法机关来进行调解和判决。第二，患者家属选择自己的方式来解决。可见，这两种大的调解方式存在着严重的弊端。患者及其家属可以采用自己认为有效的方式来解决，那么就很容易出现医闹群体，对于医院的基础设施以及医院的治安必然会造成严重地影响。医院为了对基本的秩序进行维护，必然会增派保安人员并抱着大事化小的态度来进行赔偿。而对于依靠法院和司法机关调节的渠道来说，医疗纠纷的调节会给法院系统造成较大的压力。可见，当前的医疗纠纷解决方式仍然比较倾向于暴力，除了国家的暴力机关就是依赖医闹人群来采用暴力的方式进行解决。【2】近年来，从多家医院的调查报告上可以看出，超过70％的医院都出现过医闹事件，还有将近60％的医院出现了病人对医治结果不满而出现了围攻医院的问题。【3】出现医疗纠纷的主要原因是患者及其家属对于医院的信任程度不高，而且非暴力救济渠道的适用性不强。一般来说，医疗纠纷通常都出现在患者的身体受到严重损害或者是患者的生命即将消亡或者是有消亡迹象的状态下。此时的患者和家属会表现出极端的情绪化，和平的协商和解的可能性较低。另外，医疗卫生主管部门在出面调解的过程中，由于其与医疗机构之间的关系较为密切，一旦患者心理受到不平衡待遇就会失去对调解方的信任。最后，医调会的人员配置和人员专业素质方面还有待提升，很多地方的医调会出现了领导、机构、人员混乱的状态。再加上目前的医疗纠纷仲裁机制还没有成为主要的救济渠道。以上这些原因都是影响医疗纠纷问题的重要因素。（二）缺少专业机构辅助医学的发展速度突飞猛进，医疗技术也在不断创新。医疗纠纷问题的处理技术的难度越来越大，这就对专业化的医疗纠纷处理工作提出了更高的要求。从我国医疗纠纷问题处理实践当中可以看出，发展中国家与发达国家之间的差距十分明显，专业性的机构建设水平无法与发达国家相媲美。【4】第一，从审判机构方面看，我国还没有建设相对专业的审判庭，即使有审判庭，但是却缺乏专业的陪审员。医疗纠纷的相关案件并不是完全按照当事人的过错来追求责任，更多地是要以社会治理的视角来进行分析和审判。另外，医疗纠纷案件的处理工作只交给法律出身的司法人员，往往判决结果不会让人信服和满意。第二，鉴定机构的专业性不够。从目前我国医疗纠纷鉴定结构上看，主要有医学会、司法鉴定机构等。从二者的名称当中就可以看出，医学会的主要成员是医学人员，而且医疗主管部门的工作人员与医院必然会存在着一定的联系，这样一来医疗纠纷的鉴定工作不会得到患者的信任。另外，司法鉴定机构当中的鉴定人员则多为法医。法医虽然可以对患者的一些身体特征进行检定，但是对医疗行为当中出现的过错和责任则了解甚少。因此，鉴定结果也不会太让人信服。可见，鉴定机构的专业性和中立性一直以来都是影响医疗纠纷问题解决的重要方面。（三）司法裁判的信服度不高在医疗纠纷问题解决的过程中出现的司法裁判的权威性与公正性不足的现象非常常见。具体来说可以从以下几个方面来分析：第一，裁判人员错用简易程序。一般情况下，简单的程序可以在审理事实相对较为清楚而且权利义务关系十分明确，争议性又不大的常见民事案件当中使用。这一规定的主要目的是为了提升审判的效率。从我国近几年医疗纠纷案件情况上看，使用了简易程序的案件数量较多，已经接近所有案件的70％。【5】可以明确，很多医疗纠纷案件的复杂性和专业性较强，而且较为严重的侵权过错存在，造成的损失也十分严重，甚至很多案件还存在着较大的争议，这些案件明显不能采用简易程序，但是审判机关则采用了这种方式。从裁判人员的这种行为可以看出，医疗纠纷的处理工作需要改进的内容较多，不能本着化繁为简的原则来解决医疗纠纷问题。第二，审判部门对鉴定意见的依赖程度相对较高。相当一部分审判人员由于自身的经验不足或者专业知识的匮乏导致审判过程中盲目地依赖鉴定意见。事实上，多数的医疗纠纷案件涉及到的是过错责任，原告有证据能够证明被告的过错责任。但是诸如病例这样的证据材料都是由医疗机构来保管，及时提供了病例的客观信息，但是也无法将诊疗的整个过程展现出来。【6】因此，仅仅依靠病例证据无法对医疗诊断过程中的过错和责任进行明确。如果审判人员完全依赖鉴定结果必然会使得医疗纠纷判定结果有失公允。从真实具体的事件中可以总结，在证据匮乏的情况下，完全依靠鉴定结果来对医疗纠纷进行审判的案例所占比例较大，这就说明医疗纠纷案件审判出现偏颇的根源于审判依据存在着直接的关系。第三，鉴定次数多降低了效率。从医疗纠纷案件的鉴定主体方面可见，无论是医学会还是司法鉴定机构都可以对案件进行鉴定。但是由于鉴定人员存在着差异，因此，会出现鉴定标准的二元性特点。医学专业的鉴定人员往往会出现包庇医疗机构的现象，而司法鉴定人员由于医学专业知识的匮乏往往会出现推理结果不合理的问题。两个鉴定主体的鉴定结果不相符，不统一就需要进行二次鉴定。比较典型的就是在本世纪初期，来自于上海黄浦区法院的司法案件当中，有四成所有的案件采用的二次鉴定的方式，而且二次鉴定的结果与初次鉴定的结论不一致的案例不胜枚举。可见，反复的鉴定不仅降低了司法审判的效率，同时也影响了案件的诉讼周期。这也给医疗纠纷问题处理工作带来了较大的难度。三、影响医疗纠纷合理处理的因素分析（一）处理人员经验不足从医疗纠纷处理工作中可见，处理人员的经验不足是制约其妥善处理的重要方面。一般来说，医疗机构当中出现医疗纠纷事件也是比较常见的。但是，从近几年医疗纠纷发展和演变的形式上看，已经从单纯的医疗合同行为直接转变为医闹事件，严重的还演变成袭医事件。医疗纠纷的社会化速度如此之快与我国处理医疗纠纷经验不足有直接关系。医疗纠纷处理方式往往本着“和平化”原则，从2009年开始，我国各大医疗机构的医患关系日趋紧张。很多侵权案件层出不穷，仅仅在一个月之内，全国有超过五起医闹和袭医事件发生。【7】在医疗纠纷的处理上，行政机关一直都发挥着主导作用，立法和司法机关所起作用并不明显。行政机关更多地追求大事化小，小事化了，息事宁人。一般情况下，行政机关强行地要求医院对当事人进行适当地赔偿。这样一来，金钱的使用就可以完全解决医疗纠纷问题。这种常见的“私了”方式大大地助长了医闹事件和袭医事件的发生，解决医疗纠纷的法律措施并没有发挥其应有的作用，更多的研究工作根本没有落实，可见这和我国医疗纠纷解决经验问题有着千丝万缕的联系。（二）医疗纠纷法律规则完善程度明显不够1、缺乏事前预防内容从目前我国医疗纠纷处理工作上看，主要以《侵权责任法》等法律法规为基本参照。但是，从这些法律的相关条文内容中可以看出，医疗纠纷的处理方式都是以事后的处理为主，很少甚至几乎没有涉及到事前的预防工作。即使在相关的医疗事故处理条例中明确了医疗事故的预防和处理内容，但是更多地是对医疗人员的义务与医疗设施的放置位置进行规定。医疗事故的发生，医疗机构只能较为被动地预防，却无法主动地采取措施进行处理。医患关系的日益恶劣与事前预防内容的缺乏之间也存在着较大的关系。医患关系无法从源头上避免，一旦出现了朝着负面蔓延的苗头就会给问题的解决提高难度。紧接着，给社会带来较大程度弊端的医闹事件出现，甚至一发不可收拾。2、举证责任规则中缓和原则的缺失从我国的医疗纠纷证明责任分配方面看，其发展历史经历了多个阶段，包括谁主张谁举证，举证责任倒置，过错责任原则，原告举证责任等等。发展至今，原告举证责任仍然适用。但是，从患者的医疗资料方面看，其保存方位医疗机构，因此患者很难直接获得这些资料，举证的责任依靠原告本身的难度较大。但是，国外主要采用的是过错推定原则，也就是说应用了缓和原则。其中比较典型的就是德国的表面证据，表面证据规则规定当原告无法直接证明医方存在过错，只要证据达到了表面证据的标准，就可以将举证责任转到医方。但是，我国现如今并没有使用这一原则，有些案件举证甚至出现了损害事实或者是违法的行为，可见缺乏缓和原则从某种程度上增加了患者的负担。四、完善医疗纠纷问题处理机制医患关系的复杂直接影响到医疗纠纷的复杂，因此，医疗纠纷问题解决过程中必然也具有一定的复杂性。无论是哪种解决途径都是有针对性地对个案进行处理。人们将这种医疗纠纷解决方式称之为“打地鼠”。这种方式的后果就是医疗纠纷问题集体涌现。医疗纠纷的性质已经发生了变化，是影响社会和谐较为直接的因素。为了解决医疗纠纷问题，必须将医疗纠纷纳入到社会治理创新规划当中来，通过对社会利益关系进行协调来提升社会的和谐性。（一）立法先行虽然医疗纠纷的定性与赔偿的二元化得到了废止，但是鉴定的二元化仍然存在，这也是目前医疗纠纷解决的重大难题。因此，做好医疗纠纷的立法问题有其必然性。首先，鉴定的二元化分要不断完善。医学会与司法鉴定两个机构表现出的鉴定二元性的弊端十分明显，在鉴定过程中表现出来的负面影响较为突出，因此，需要不断健全医疗纠纷解决体系，建立统一的鉴定机构。可以从医学会或者是司法鉴定机构当中二选其一，或者是重新设立兼顾二者特点的鉴定机构。这样一来就可以有效地减少了二元化带来的负面影响。事实上，医学会作为鉴定机构来说，弊大于利，这也是医疗纠纷鉴定机构建立的主要趋势。其次，完善鉴定人出庭作证制度。鉴定人能够出庭作证不仅有利于案件的顺利进行，还可以减少二次鉴定的复杂性，审理时间可以得到有效地节省，因此，对鉴定人出庭作证的制度进行完善具有一定的必要性。如果当事人对鉴定意见存在着争议，则考虑申请鉴定人出庭作证。如果仍然存在着疑问，可进行二次鉴定。在审判的过程中，如果鉴定人不能来到法庭，可以采用一些现代化的手段来帮助鉴定人出庭作证。再次，完善专家辅助人出庭制度。专家辅助人主要是为了解决医疗纠纷当中相对较为专业的问题，专家辅助人的意见可以有效地降低审判人员对鉴定意见的依赖性。但是从目前我国的这一项制度建设上看，还不够完善。专家辅助人并没有发挥其自身的作用，甚至有些场合需要专家辅助人回避，这些问题都是影响医疗纠纷问题解决的重要因素。（二）预防为主，多元结合预防机制在设置和发挥作用的过程中应该打破传统的被动预防的束缚，建立主动预防的机制。要想从根源上解决医疗纠纷问题，必须要以预防为主，建立积极的预防机制。医疗机构在应对医疗纠纷的过程中建立风险处置预案，同时设置专门的机构来接受患者及其家人的咨询。医方做到与患者沟通，如果发生了医疗纠纷，需要第一时间报告给卫生行政部门，同时还需要对医疗安全责任制度进行改进和完善，从根本上明确责任的主体。多元化的医疗纠纷解决机制是解决医患纠纷和解决社会矛盾的重要方式。很多专家学者对于医疗纠纷解决方式进行分析，得出统一的结论，和解的手段并不利于医疗纠纷的解决。和解并没有从根本上解决了实际问题，更多地是对患者的一种心理上的安慰。因此，很多医闹事件一直存在，甚至愈演愈烈。反而采用第三方介入的方式被广泛认可。多元化的医疗纠纷解决方式包括人民调解、行政调解、医疗纠纷仲裁机制、医疗纠纷审判组织等等。（三）专项基金的建设医疗纠纷中涉及到的资金赔偿是比较常见的，国内的很多医疗纠纷案件也体现出这一点，因此建立专项的基金，由专门的机构管理分配，这也不失为一种调节方式。五、总结将医疗纠纷问题纳入到社会治理当中，提倡以立法为主，实行主动预防，多方因素相结合的解决方式是目前解决我国医疗纠纷问题的主要方式。在具体的实践当中，无论是患者还是医疗机构不能只着眼于眼前的利益，采用“和平解决”的方式，而是要真正地将医疗纠纷放置到社会治理背景下来思考。相信经过多方共同努力，我国的医疗纠纷问题会逐渐减少，不会成为影响社会秩序的因素。参考文献：[1]王城.《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足[J].中国人民大学学报，2015（4）.[2]朱荣.医疗纠纷解决机制构建的理论基石、规范协调与多元导向[J].山东社会科学，2014（10）.[3]杜千惠.医疗事故损害赔偿仲裁若干问题研究[J].法学评论，2015（2）.[4]左占青.医调委员会为何形同虚设[N].中国青年报，2015-11-03.[5]童丽.论医疗侵权诉讼证明责任[J].政治与法律，2015（11）.[6]李明洋.浅析现行法律法规对医患关系的影响[J].医学与法学，2014（4）.[7]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京：法律出版社，2015：291..

论企业并购中的劳动者拒绝留用权及其实践应用浙江万盛律师事务所毛卓良324100摘要：本文首先分析了劳动者拒绝留用权的含义和性质，同时详细阐述了劳动者拒绝留用权确定的理论依据，对契约自由原则以及买卖不破租赁原则进行了说明。接着指出了在目前的社会经济建设与发展中，我国劳动者拒绝留用权的立法中存在的问题，比如：没有相关完善的法律法规配套体系，这就导致该项工作的体系建设仍然存在一些问题。最后全面总结了完善劳动者拒绝留用权体系的措施，随着社会道德建设与发展，就在立法体例上的选择和经济补偿金对劳动者的补偿两方面问题进行了讨论。旨在为企业并购中劳动者拒绝留用权利体系建立与完善提供制度保障，从而促进企业的不断发展。关键词：企业并购；拒绝留用权；经济补偿金一、劳动者拒绝留用权的含义和性质（一）对劳动者拒绝留用权的认识劳动者拒绝留用的权利，主要是指在企业进行并购的过程中，劳动者可以根据自身需要，结合之前的劳动合同实行拒绝的权利，在这种情势下，劳动者的合同不具备承继的法律效应。这是劳动者在劳动合同制度下享有的一项特殊权利，和劳动者自身的利益息息相关，涉及到劳动者自身的报酬、劳动条件以及工作权利等。我国的劳动者拒绝留用权的内涵可以根据参照德国的《民法典》，在德国的《民法典》中，受雇人能够在接到通知之后的1个月之内对劳动关系转移情况以书面形式提出自己的异议。但是在我国的劳动者异议权中有不同的观点，劳动者提出异议的相对主体是并购之前的主体还是并购之后的新主体。劳动者拒绝留用权主要是指在承继制度之后享有的后续完善权利，是在劳动合同承继工作至上的权利，企业在并购之后，劳动者的拒绝留用权行提出异议的主体应该为变更后的新企业。（二）劳动者拒绝留用权的性质劳动者拒绝留用权属于一种形成权，也称之为变动权，只要权利拥有人单方面的意向就能够开展工作，在这项权利行使中，具有明显的自治特色，劳动关系的变动主要是由劳动者自己决定，企业单位在该项工作中处于被动接受的地位。即企业在进行并购之后，劳动者可以根据自身利益的需要，决定自己的去留。在作出决定之后，企业将决定告知相关的企业即可。从劳动者拒绝权的性质来看，劳动者的拒绝权属于一种党方面的法律行为，这也是劳动者的劳动自由权利的体现，属于劳动者在职业选择中的职业选择权利。二、劳动者拒绝留用权确定的理论依据（一）契约自由原则契约自由是民法的基础，也是开展法律工作的重点，在工作中，坚持契约自由原则主要是根据当事人自身的意愿，契约生效的前提也是当事人自身的自主意愿。在契约自由原则中，自由的市场经济是基础，市场主体具有自主选择的权限，不会受到其他方面的影响。并且，市场中的多个主体之间能够实现自由交易和合作，能够根据自己的意愿选择合作和交易的对象。在民法中，劳动法作为独立的部门，其基本的原则也是契约自由权利，因为在市场经济中，雇员的地位相对于雇主来讲较低，所以在法律上保障了劳动者的自由选择权利，本身雇主和雇员之间在地位上并不属于完善意义上的平等，但是雇员和雇主之间关系的形成也必须建立在契约平等的原则上。除此之外，契约自由本身具有比较广泛的内涵，当事人能够自身情况终止契约，同时也能够针对契约的内容提出自己的要求。在市场经济体制中，一个完整的市场主体一般是多个主体共同组成的，基于这样的情况，当事人双方能够自由选择缔约向对方。企业在实现并购的过程中，劳动者享有拒绝留用权，也就是说劳动者可以选择和并购之后的新企业之间解散合约关系，这是契约自由权利的表现，这项契约自由原则在一定程度上维护了劳动者的自由选择权利，对雇主在企业中的经营自由权进行相应的限制，促进了企业的长远发展。（二）买卖不破租赁原则企业在进行并购的过程中，劳动者的主要服务对象会转移到新的企业领导人中，这主要是劳动合同法中的劳动承继制度所决定的。在《中华人民共和国合同法》中指出，租赁物如果是租赁期间所有权发生变化，不会对租赁合同的效力产生影响，这就是说在并购中并不会影响劳动关系，只是雇员在某种意义上看更换了新的雇主，租赁物权利归属问题不会随着租赁合同改变而终止，即租赁物权利归属问题和租赁合同效力之间没有明显的关系，可以这样讲，债务主体发生了变化，但是债务的统一性没有改变，债务的效力也会一直存在。在劳动合同法中，租赁关系用来和劳资关系进行对比分析，劳动者和承租人在法律意义上具有同等的地位，同时在企业实现并购之后，劳动关系中的当事人的企业主会发生变化，也就能够说在租赁关系租赁物的所有权发生了变化。根据买卖不破租赁的原则，租赁合同的效用在新的雇佣关系中依旧存在，即企业并购不会影响到企业和劳动者之间的雇佣关系，原先的劳动合同法仍然具有效力，由并购之后的企业承接。但是在这一过程中，劳动者依旧是属于企业的一部分，不会独立于企业而存在。劳动者和资本所有者之间具有较强的所属关系，他们之间的强依赖性关系是建立在资本和劳动力交换基础之上。在企业实现并购之后，并购之后的新企业承继之前的劳动关系，这项承继工作是劳动者本身不能拒绝的，劳动者只能决定自己是否会同意该合同。三、我国劳动者拒绝留用权的立法中存在的问题在企业实现并购之后，留任或者是不留任是劳动者自身决定的权利。在目前的相关法律法规中，涉及劳动者权利的法律种类比较多，但是各个法律在规定上又存在一定的差异，在特点上也存在很多差异。就目前而言，针对劳动立法主要涉及的相关法律有《中华人民共和国公司法》、《劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动法》。其中的差异主要表现在，在《中华人民共和国公司法》中，公司在进行并购之后，并购之后的新公司应该承继之前的公司的债权和债务，同时分立之后的新公司也要承继分立之前公司的债权债务。在《劳动合同法》中就主要是规定了企业并购之后的劳动关系，并购之后不会对劳动合同效应产生影响。到目前为止，法定的契约承担方式是我国立法的主要原则，在劳动立法中，劳动合同承继制度已经取得较好发展，只有企业在进行并购之后，不管是不是出于企业雇主的自愿，他们都需要承继劳动合同，在原先的劳动关系中，新雇主占据原先旧雇主的位置，因此新雇主必须承继原先的劳动关系。这种形式能够保障劳动者的合法权利，维持稳定的劳动关系，也能促进企业在并购之后快速步入正规。但是目前我国的承继制度并没有完善的配套立法，缺乏完善的制度体系，很多的相关法规中关于承继制度只有一套简单的刚性履行承继制度，并没有完善的法律法规。四、完善劳动者拒绝留用权体系的措施因为在目前的劳动者拒绝留用权立法中的空白，这就导致法律法规工作中，缺失法律适用的前提条件，在企业进行并购的过程中，虽然在劳动合同中有承继制度的相关规定，但是在实际的工作开展中，很多劳动者却没有了劳动者的自主选择权利。在目前的精简建设与发展过程中，在稳定劳动关系上体现劳动者的自治权利是关键，同时平衡政府管制工作和经营主体之间的关系也是一项重要工作任务，在这些工作的实现中，劳动者拒绝留用权是目前最好的选择，但是应该如何完善劳动者拒绝留用权体系，是目前工作中的重点。（一）在立法体例上的选择劳动合同承继制度是企业实现并购或者分立过程中主要沿用的法律法规，在目前的立法框架中，统一标准和区别对待是劳动者拒绝留用权体例确立的主要依据，统一标准主要是指企业不管是并购还是分立，都要实行劳动者拒绝留用权，区别对待主要是指将企业的分立和并购两种形式进行区分开。根据不同的情况制定不同的承继制度，采取不同的劳动者拒绝权应用。在这项工作中比较具有代表性的日本立法和台湾立法模式。日本的立法具有多元性的特点，在日本法律中，在企业并购之后，并购之前或者并购之后的企业都没有商定员工留用的权利，劳工被留用之后，不具备拒绝留用的权利。在企业分立之后，劳动者就享有拒绝留用的权利。日本法在其中根据并购和分立两种情况对劳动者留用权实行不同的法律。我国台湾采取的则是统一标准形式，在企业不管是并购还是分立，劳动者自身都享有拒绝留用的权利。这种统一标准形式也是我国采用的统一模式。（二）经济补偿金对劳动者的补偿在现行的劳动者形式拒绝留用权利之后，是否应该获取补偿金的权利问题是目前一个争议性问题，这项工作的争议点在确定经济补偿金的作用和性质。对于经济补偿金性质在目前的业界中也存在很多不同的见解，一方面认为所谓的经济补偿金主要是针对劳动者在职期间对公司工作的贡献和成就的补偿，在终止合同时，应该给予劳动者一定的补偿金。按照这种说法，只要劳动者在公司工作停留一定的时间，在工作中作出了贡献，就能够在离职之后获取相应的经济补偿金。但是在企业并购工作中，劳动者形式拒绝留用权利，这是劳动者单方面的行为，这就导致劳动者在离职过程中并不能获取相应的经济补偿。但是另一方面也认为经济补偿金的作用主要是帮助，是企业支付给劳动者的经济保障，尽管是劳动者单方面终止的合同，也应该给予相应的经济补偿金。就目前的形势而言，在我国相关法律体系建构中，是违约金和社会保障两种结合的形式，在劳动者形式拒绝留用权的过程中，虽然不是企业的违约行为造成的劳动者离职，但在法律规范化制度中，主要是考虑到经济补偿金的性质，其目的是为失去工作的人员提供一份稳定的生活保障，因此也需要支付一定的经济补偿金。五、总结综上所述，企业在实现并购的过程中，劳动者拒绝留用权在其中具有重要的意义，这项权利是对劳动者自身权利的重要保障，能够保障劳动者在工作的相关权益，劳动者拒绝留用权是劳动者自身在企业并购之后的一种对抗劳动关系转移机制的权利，可以在很大程度上体现劳动者的自由权利。但是在目前的这项工作开展过程中，还存在一些问题，因此需要相关政府部门加强对相关法律法规的完善，依据该项工作为劳动者权利的实现打下坚实的基础。参考文献：[1]张颖慧.论企业并购中的劳动者拒绝留用权[J].江汉论坛,2017,(7):108-113.[2]辛雨灵.企业并购中劳动者权益保护制度之理性选择[J].吉林金融研究,2017,(9):62-69,75.[3]夏平.企业并购重组中劳动关系法律问题研究[J].周口师范学院学报,2017,(6):105-107,121.[4]李晶雨.企业并购过程中对劳动者利益的保护[J].东方企业文化,2012,(4):12-13.[5]马明宇.我国企业并购中劳动者权益保护研究[J].经贸实践,2016,(3):290.[6]李泽阳.企业重组并购中劳动者权益的法律保护[J].法制博览,2015,(15):279-279.