王建平

工龄应当由谁来证明？一、基本案情2000年2月，徐某到某公司工作，先后担任公司保安部员工、队长，月平均工资为2000元。2009年4月3日，徐某以公司不缴纳养老保险、不支付加班工资为由通知解除了劳动关系。此后，公司拒不依法支付各项补偿金以及加班工资，徐某在多次协商无果后，向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。庭审中，徐某的代理人提交了工作证，该证的原件上盖有清晰的某公司的公章。由于工作证上写明的时间是2004年5月18日，所以对方律师主张工作年限应当从此证载明的日期起算。二、本案焦点：1．工作年限的概念；2．工龄应当由谁来证明；三、律师解析:劳动法中的“工作年限”（即工龄）是指劳动者自入职之日起到劳动关系解除或终止之日止的年份，是劳动者在劳动关系解除或终止时计算相关经济补偿、经济赔偿计算时的基本依据之一。那么，劳动者在维权庭审当中应当如何证明工作年限呢？首先，直接证据很重要。比如本案中的工作证，由于上面明确标明了2004年5月18日，所以徐某本人与公司的劳动关系能够确认到此日期是无疑的。其次，在没有直接证据或者是在没有直接有效证据证明的情况下怎么办？应当由用人单位对此承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第39条第二款明确规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。现实生活中，劳动者本人掌握入职材料的情况很少，多数劳动者不能就此举证，因此从维护劳动者权益的角度出发，应当由用人单位承担相应的举证责任。最后，由用人单位承担举证责任的适用是有条件的——劳动者首先要证明劳动关系的存在；如果劳动者没有举证证明劳动关系，用人单位则无需对工作年限承担举证责任。具体到本案，首先应由申请人徐某来证明劳动关系，工作证已能证明。此后由公司承担工作年限的举证责任。如果公司不举证就应当承担不利后果，仲裁庭应当采信劳动者主张的工作年限。

如此约定算不算“竞业限制”？一、基本案情：2003年3月，董某到某公司工作，先后担任公司副总经理、总经理职务，月平均工资为10500元。2008年4月3日，公司与董某经协商解除了劳动合同。同年5月9日，双方办理了离职交接手续。十天后，双方又签订了保密协议。保密协议约定：“乙方承诺，在期限和区域内不直接或间接地以个人名义或以一个企业的所有者、许可人、被许可人、本人、代理人、乙方、独立承包商、业主、合伙人、出租人、股东或董事或管理人员的身份或以其他任何名义向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息。”该协议同时约定：“董某如不履行规定的义务，应承担违约责任，违约金为董某离开某公司前一年基本工资的两倍。”协议签定后，董某迫于高额违约金的压力，一直未敢再寻求就业，为此也丧失了很多非常难得的就业机会。然而，协议签定后几个月来，董某却迟迟不见公司支付竞业限制经济补偿金。在多次与公司协商无果后，董某找到王律师寻求司法途径解决。二、本案焦点：1．竞业限制的概念；2．保密协议的概念；3．竞业限制与保密协议的区别；4．竞业限制补偿金数额如何确定？三、本案审理过程：本案的审理可谓一波三折。它经历了劳动纠纷案件所可能有的一裁两审的全部程序。首先，劳动争议仲裁委员会并没有支持董某的申请。董某不服，诉至法院，案件进入一审程序。庭审中，董某的代理律师据理力争，促使海淀区人民法院支持了董某的诉求。一审判决送达某公司后，某公司不服，上诉至北京市第一中级人民法院。北京市一中院认定，原审认定事实清楚，原审法院处理并无不当。最后一中院判决：驳回上诉，维持原判。四、律师解析:很多人认为,保密协议与竞业限制协议像一对孪生兄弟，总不分离，所以含糊的以为两者是一回事。实际上，两者是完全不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款：（1）保密的内容和范围；（2）保密协议双方的权利和义务；（3）保密协议的期限；（4）违约责任。在保密协议有效期限内，劳动者应严格遵守本企业保密制度，不得向他人泄露企业技术秘密，非经用人单位书面同意，不得使用该商业秘密进行生产或经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，不得自己开业生产或经营同类产品的书面协议。

外国劳动者在中国就业能适用外国法律吗？一、基本案情：2003年3月，美国人杰克到某公司工作，先后担任公司副总经理、总经理职务，与该公司签订《劳动合同》一份。双方在合同中约定了杰克的工作内容、工作制度、工资、奖金、补贴合同解除等内容。对于法律适用，合同第4条特别约定：“双方在履行本合同中发生的争议，由美国****州法院管辖并适用美国****州的法律”。后因杰克严重违反公司规章制度，该公司于2005年5月通知菲利普离开公司，并于同日发出了解除劳动合同的书面通知。2005年8月，杰克向某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因超过仲裁申请期限，仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》。而后，杰克起诉至法院，要求被告赔偿其工资、奖金、保险等损失24万美元。二、本案焦点：涉外劳动法律关系的当事人能不能根据“意思自治”为由，选择外国法律作为合同适用的法律。三、律师解析:一、境内的涉外劳动合同关系，我国法律享有专属管辖权。《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理争议所适用的法律，法律另有规定的除外”。由上可见，我国《劳动法》并未赋予涉外劳动合同当事人以“意思自治”原则选择其他国家法律的权利，对于境内涉外劳动合同关系，我国法律享有专属管辖权。二、劳动法属经济法范畴，应为公法，不可以“意思自治”为由排除适用。根据国际私法相关法律适用规则，当事人可以在合同中选择适用的只能是私法。反过来，劳动法律体制与一国社会经济制度、经济基础、意识形态、国家公共政策、生产关系性质等密切相关，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、最低工资保障、妇女儿童残疾人权益，以及权利的救济等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到一国的公共秩序，当属公法。根据国际私法的法律原则，公法性质的我国劳动法不属于涉外劳动关系当事人可以“意思自治”排除适用的对象，除非原告享有外交特权或豁免权。

用人单位！要警惕协商解除劳动合同的雷区一、基本案情：2008年3月，董某到某房地产公司工作，担任售楼业务员，月工资为2000元，合同期限是2年。2008年5月，公司以董某弄虚作假为由，提出与董某协商解除劳动合同。同时向董某结算了工资，而后董某签字拿钱走人。然而令公司想不到的是，一个月后，公司接到当地劳动争议仲裁委员会的通知。原来，董某已向该仲裁委员会提出仲裁申请，主张公司应向其支付经济补偿金。二、本案焦点：用人单位提出解除劳动合同且经双方协商一致解除的，用人单位是否仍须支付经济补偿金。三、律师解析:很多人认为,只要协议双方是完全民事行为能力人，签订协议时没有欺诈胁迫等事由，应当确认合同有效，并按协议内容履行协议。但是劳动合同的解除却与此原理大不相同。《劳动合同法》第46条规定，用人单位依照本法第36条的规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。而《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。此条即为劳动合同协议解除的法律根据。由于劳动合同是双方当事人意思自治的体现，有利于维护和保障用人单位的用人自主权和劳动者的择业自主权。但是由于劳动合同是单位与劳动者个人所签，双方的强弱之势不一致，劳动者是当然的弱者。因此《劳动合同法》结合社会生活实际，向弱者作了倾斜，对劳动者进行了有力的保护。那么，用人单位就不能与劳动者协商了吗？当然不是，如果解除合同的提出是由劳动者作出的，用人单位当然不必支付经济补偿。本案中，如果房地产公司能够使董某提出解除合同，相应的诉讼风险自然会化解。

为应对北京市第三中级人民法院设立引起的案件管辖和相关审判业务调整，实现审判工作的平稳有序过渡，保障当事人诉讼权利，根据中华人民共和国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《人民法院组织法》等有关法律，制定如下规定：一、管辖调整的时间节点和地域范围1、时间节点。我市中级人民法院管辖调整的时间节点为2013年8月21日。2、地域范围。2013年8月21日以后，我市三个中级人民法院的案件管辖地域范围分别为：北京市第一中级人民法院(以下简称一中院)管辖海淀、石景山、昌平、门头沟、延庆五区县法律规定由其审理的第一审案件及上述区县人民法院的上诉、抗诉案件;北京市第二中级人民法院(以下简称二中院)管辖东城、西城、丰台、房山、大兴五区法律规定由其审理的第一审案件及上述区人民法院的上诉、抗诉案件;北京市第三中级人民法院(以下简称三中院)管辖朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云六区县法律规定由其审理的第一审案件及上述区县人民法院的上诉、抗诉案件。二、中级人民法院第一审案件的处理3、中级人民法院第一审案件的管辖。以当事人提交起诉材料或检察机关移送起诉材料的时间确定管辖法院。2013年8月20日以前，当事人或者检察机关已经向一中院、二中院提交或移送起诉材料，一中院、二中院至2013年8月21日以后尚未决定立案的，应继续审查，并在决定立案后进行审理。4、商标确权类第一审知识产权行政案件的处理。商标确权类第一审知识产权行政案件，仍由一中院审理。5、涉国家部委第一审行政案件的处理。涉及住所地在西城区的国家部委的第一审行政案件，仍由一中院审理。6、管辖权转移的处理。2013年8月21日以后，一中院、二中院确有必要将本院管辖的第一审民事、行政案件交已经不属本院管辖的区县人民法院审理的，应当报市高级人民法院指定管辖。7、管辖权异议的处理。当事人针对管辖调整提出管辖权异议的，一般不予支持。三、中级人民法院第二审案件的处理8、第二审人民法院的确定。对西城、房山、大兴、朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云等区县人民法院第一审判决、裁定提起上诉或抗诉的，以当事人提交上诉状或检察机关提交抗诉书的时间确定第二审人民法院。2013年8月21日以后，当事人提交上诉状或检察机关提交抗诉书的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院管辖。双方当事人都提起上诉的，多名被告人都提起上诉的，或者既有检察机关抗诉，又有被告人上诉的，以先提起的时间为准。2013年8月21日以后，当事人仍然按照原中级人民法院管辖范围向一中院、二中院上诉，通过第一审人民法院提交上诉材料的，由第一审人民法院按照新的管辖规定移送卷宗材料，并做好相应的解释说明工作;直接向一中院、二中院提交上诉材料的，由一中院、二中院将上诉材料交第一审人民法院按照新的管辖规定进行处理，并做好相应的解释说明工作。9、相关区县人民法院第一审裁判文书的处理。当事人上诉期限开始于2013年8月20日以前届满于2013年8月21日以后的，西城、房山、大兴、朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云等区县人民法院在第一审裁判文书交代上诉权利时应注明：因我市中级人民法院从2013年8月21日起进行管辖调整，不服本裁判的，2013年8月20日以前，可向北京市第×中级人民法院提出上诉;2013年8月21日以后，可向北京市第×中级人民法院提出上诉。多个当事人都提起上诉或者既有上诉又有抗诉的，以先提起的时间确定管辖法院。10、中级人民法院第二审发回重审的处理。2013年8月20日以前，一中院已经受理的西城、房山、大兴区人民法院的上诉或抗诉案件，二中院已经受理的朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云等区县人民法院的上诉或抗诉案件，2013年8月21日以后需要发回重审的，可以直接发回第一审人民法院重审。但发回重审后，当事人又上诉的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院管辖。四、审判监督程序的处理11、依职权提起再审的处理。2013年8月21日以后，一中院发现西城、房山、大兴区人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书确有错误，二中院发现朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云等区县人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书确有错误，认为确有再审必要的，应当报市高级人民法院，由市高级人民法院按照新的管辖规定，进行提审或指令下级人民法院再审。12、再审申请的处理。当事人对西城、房山、大兴、朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云等区县人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书申请再审的，以当事人提交申请再审材料的时间确定管辖法院。2013年8月20日以前，当事人提交申请的，按照原管辖规定，由一中院、二中院进行审查，作出裁定，并依法再审。2013年8月21日以后，当事人提交申请的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院进行审查，作出裁定，并依法再审。当事人仍然按照原中级人民法院管辖范围向一中院、二中院提交申请材料的，告知当事人按照新的管辖规定申请再审。存在当事人申请期限即将届满等特殊情况时，也可以先接收当事人的申请材料，再转交至有管辖权的中级人民法院。13、抗诉案件的处理。检察机关对西城、房山、大兴、朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云等区县人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提出抗诉的，以检察机关提交抗诉书的时间确定管辖法院。2013年8月21日以后，检察机关提交抗诉书的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院进行审理。五、执行程序的处理14、执行实施案件的处理。发生法律效力的判决、裁定由一中院、二中院第一审，当事人向被执行财产所在地中级人民法院申请执行的，以当事人提交申请材料的时间确定管辖法院，当事人在2013年8月20日以前向被执行财产所在地中级人民法院申请执行的，按原管辖规定处理;当事人在2013年8月21日以后向被执行财产所在地中级人民法院申请执行的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院管辖。当事人申请应由中级人民法院执行的其他法律文书的，以当事人提交申请材料的时间确定管辖法院。2013年8月21日以后，当事人提出申请的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院管辖。15、执行复议的处理。当事人、利害关系人申请执行复议的，以当事人、利害关系人提交执行复议申请材料的时间确定管辖法院。2013年8月21日以后，当事人、利害关系人申请复议的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院审查并依法作出处理。当事人、利害关系人仍然按照原中级人民法院管辖范围向一中院、二中院提交申请材料的，告知当事人、利害关系人按照新的管辖规定申请复议。存在当事人、利害关系人申请期限即将届满等特殊情况时，也可以先接收当事人、利害关系人的申请材料，再转交至有管辖权的中级人民法院。16、行政非诉执行复议的处理。行政机关对人民法院不予受理强制执行的裁定有异议向中级人民法院申请复议的，以行政机关提交复议申请的时间确定管辖法院。2013年8月21日以后，行政机关申请复议的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院审查并依法作出处理。17、督促执行的处理。当事人依据《民事诉讼法》第226条的规定申请督促执行的，以当事人提交申请材料的时间确定管辖法院。2013年8月20日以前一中院、二中院已经受理当事人申请的，2013年8月21日以后可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他区县人民法院执行，但不得再指令已经不属本院管辖的区县人民法院执行，确有必要的，应当报市高级人民法院，由市高级人民法院指令执行。18、恢复执行的处理。执行中止的事由消失后，当事人申请恢复执行的，均应向原负责执行的人民法院提出，由原负责执行的人民法院依法作出处理。六、其他规定19、减刑、假释案件的处理。减刑、假释案件仍按照原一中院、二中院管辖范围由一中院、二中院审理。20、申请确认仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决等案件的处理。以当事人提交申请材料的时间确定管辖法院。2013年8月21日以后，当事人提出申请的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院管辖。21、国家赔偿案件的处理。以赔偿请求人向中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的时间确定管辖法院。2013年8月21日以后，赔偿请求人向中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院管辖。22、报请上级人民法院延长审限的处理。西城、房山、大兴区人民法院和朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云等区县人民法院审理第一审案件，需要报上级人民法院批准延长审限的，2013年8月20日以前，分别报请一中院、二中院批准。2013年8月21日以后，分别报请二中院、三中院批准。23、对妨害诉讼的强制措施和强制医疗决定申请复议的处理。当事人对西城、房山、大兴、朝阳、通州、顺义、怀柔、平谷、密云等区县人民法院作出的罚款、拘留和强制医疗决定不服，向上一级人民法院申请复议的，以当事人提交复议申请材料的时间确定管辖法院。2013年8月21日以后，当事人申请复议的，按照新的管辖规定，由调整后的中级人民法院管辖。24、本规定实施期间，市委政法委组织有关部门会签的文件对中级人民法院管辖问题规定与本规定不一致的，以相关会签文件为准。25、本规定所称日期以前、以后均包括本日在内。

我国法律规定离婚有两种途径：一是登记离婚，二是诉讼离婚。双方离婚后，往往因为各种原因，又要求进行财产分割，这类案件属离婚后财产纠纷，离婚后财产问题因分割财产的原因不同而分为如下几种情形：一、双方协议离婚后反悔的，因为协议离婚民政局只作形式审查而非实质审查，仅仅体现了当事人的意志，协议离婚的财产分割内容未得到国家公权利的认可，如果一方有异议或反悔的话，仍然享有诉权，可以向法院起诉。《婚姻法司法解释二》第九条：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院受理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。二、对于离婚时应当分割没有正确分割的财产要求再次分割。《婚姻法》第四十七条：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。在此情况下，诉讼时效适用《婚姻法司法解释一》第三十一条：当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。三、对于离婚时没有分割的财产。《婚姻法司法解释三》第十八条：离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。