王璟

与超市巨头1.9元的较量案情介绍：本人于2010年8月20日在某超市（江苏）商业零售有限公司苏州现代大道分店（以下简称：某超市）处购买日用品，看到某品牌巧克力饼标价为8.6元，随即选购了包括该饼干在内的16种商品。但是结账时超市的收银员却对该饼干在本人的购物卡上扣了10.5元，本人在没有离开超市处前就发现了被多收了1.9元，随即找到服务台进行询问，服务台工作人员拒不承认。本人再次回到超市内饼干摆放处，核实了标价为8.6元的标签，并且用手机进行了拍照。服务台工作人员看到手机照片后，终于承认是工作人员失误造成的，但是只答应原价退货，而且态度强硬地拒绝本人的赔偿要求。本人认为某超市的行为是采用虚假的欺诈性价格表示骗取消费者的信任，严重违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。为了保护广大消费者的合法权益，惩治目前超市这种广泛存在的隐蔽欺诈行为，本人随即向苏州工业园区人民法院起诉要求某超市在《苏州日报》或者《姑苏晚报》上公开向本人道歉，要求某超市立即向本人支付赔偿金1.9元。苏州工业园区人民法院立案后，将该案转到苏州工业园区消费者协会调处，由于某超市在消协多次调解时均没有派人员参加，最终该案还是转回至苏州工业园区人民法院审理。2011年消费者权益保护日的前一天，即3月14日苏州工业园区人民法院公开开庭审理了此案，引来苏州数家媒体采访。庭审中，超市代理律师承认是员工操作失误造成了价格标签未及时更换，当场向我本人进行了道歉，但是拒绝承认价格欺诈，拒绝在媒体上公开道歉，仅愿意赔偿1.9元给本人。庭审后，本人接受了媒体的采访，呼吁广大苏州市民在遭遇价格欺诈的时候要勇于拿起武器，维护自己的合法权益，当晚苏州电视台多个频道就此事进行了报道。庭审后，苏州工业园区人民法院法官多次组织双方进行调解，最终达成调解协议，某超市一次性支付5000元作为对本人的赔偿。律师观点一、从事实角度来讲，本案双方当事人没有争议。首先，原告3月14日开庭时向法庭提供的录像资料显示，超市的副总经理承认是由于员工的失误造成多收了原告1.9元。原因是该商品本来价格为10.5元，后来降价为8.6元，并将8.6元标签摆放货架上，但是超市员工“忘记了”将收银台电脑内的价格及时变更为8.6元。其次，3月14日开庭时超市代理律师辩称该商品8.6元的促销活动已于2010年8月16日结束，电脑价格调为10.6元，而“忘记了”将标签换为10.6元，但是超市店堂内的的公示牌显示“我们的价格专员每天为您查价并降价”，说明超市每天都在查价，居然连续4天没有发现该商品标价与结算价存在误差。超市律师事后的辩解说法不但与超市的副总经理的当时说法超市大相径庭，而且与超市店堂内的的公示牌的承诺也是不符的。最后结合本案的关键书证即原告的退款发票，本人认为本案事实没有任何争议，即超市标价8.6元诱骗原告购买了该商品并以10.5元进行了结算。二、从法律适用角度来讲，超市的行为构成价格欺诈。首先，价格欺诈的概念。国家发改委《禁止价格欺诈行为的规定》第三条明确规定：“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。”其次，价格欺诈行为的一般表现为：国家发改委《禁止价格欺诈行为的规定》第六条明确规定：“经营者收购、销售商品和提供有偿服务的标价行为，有下列情形之一的，属于价格欺诈行为：（一）标价签、价目表等所标示商品的品名、产地、规格、等级、质地、计价单位、价格等或者服务的项目、收费标准等有关内容与实际不符，并以此为手段诱骗消费者或者其他经营者购买的；（二）对同一商品或者服务，在同一交易场所同时使用两种标价签或者价目表，以低价招徕顾客并以高价进行结算的……”综上，本人认为认定超市的行为系欺诈行为是有法律依据的。三、从已生效的判决和行政处罚决定来讲，超市的行为并非偶然。本案超市企图将该行为归咎于超市员工的个别偶然失误。但是从已生效的判决和行政处罚决定来看，超市的行为并非偶然失误。2009年12月16日云南玉溪一位施先生在云南某超市百货有限公司玉溪东风广场分店（以下简称某超市玉溪东风店）购买东西时，遭遇了与本案原告同样的低标高收：泰国香米标价为5.6元/公斤，结算时却成了8.6元/公斤。无奈的施先生愤而将某超市玉溪东风店告上法庭，最终法院判决某超市玉溪东风店赔偿施先生131.48元。2011年1月26日国家发改委在其行政网站上宣布，家乐福、沃尔玛等超市在部分城市的连锁店存在虚构原价、低价招徕顾客高价结算、不履行价格承诺、误导性价格标示等欺诈行为，发改委责成相关地方价格主管部门依法责令这些超市改正，没收违法所得，并处违法所得5倍罚款。同时，国家发改委点名指出某超市两家超市存在价格欺诈问题。同月27日，某超市(中国)投资有限公司在自己的官方网站上对外表示，就国家发改委认定的价格欺诈行为，向受到影响的顾客表示歉意，并将严肃处理问题案例。本案超市即为某超市(中国)投资有限公司的全资子公司，从此可以看出本案超市的行为也并非偶然失误。本人认为司法机关的生效判决、国家行政机关的处罚决定和母公司的自认与道歉对本案超市行为的认定有重要参考价值。四、从常理角度来讲，超市行为的动机系故意。首先，我们通过自由心证可以得出这样的结论：即国外大型超市利用消费者难于记住其购买的众多商品准确价格的劣势和中国老百姓对国外大型超市的普遍信任，通过收银台统一结算的隐蔽办法低标高收。如果消费者发现被骗，一般只会要求超市退还差价或者退货，很少因为几块钱而与超市较真要求其赔偿，因为中国老百姓知道打官司的难度，本案就是个例子，本人起诉到第一次开庭经历了7个月之久，往返法院和消费者协会不下10次，投入了近千元的费用。这些大超市就是利用了中国善良老百姓得饶人处且饶人的心理和畏于诉讼的劣势，大胆地进行价格欺诈。而且，目前中国法律对此类欺诈行为的处罚相对较轻，赔偿金额太低，违法的代价与巨额的欺诈所得相比微不足道，本人最近走访了一些市民，几乎所有人均遭到过超市类似的价格欺诈。可想而知，超市在几乎没有代价的情况下没有理由不低标高收赚取高额的“纯利润”。其次，本案超市的行为是法人行为，因为法人不是人，法人的主观心理状态只能通过法人行为的结果进行表达，本案超市行为的结果就是低标高收，那么超市动机只能是是故意。况且，我国《消费者权益保护法》和《禁止价格欺诈行为的规定》等法规对价格欺诈行为的认定并未要求经营者的主观故意的心理状态，即便主观心理是过失，也要相应的承担赔偿责任。综上，本人认为超市的行为已完全构成了价格欺诈，超市必须为这样的不诚信行为付出代价。在此，本人呼吁广大市民在遭遇价格欺诈的时候要勇于拿起武器，维护自己的合法权益。

假离婚-假复婚-真离婚案情介绍：2010年7月初本律师接受了一中年男子的法律咨询，该男子称他被骗离婚后又被骗假复婚，最近他妻子又起诉离婚，究其原因，都是房子拆迁给闹的。本案属于典型的通过假结婚骗取更多拆迁房屋案例。本人仔细查阅了原被告的婚姻经历，发现原告（妻子）要求离婚的真实理由不是感情破裂，而是为了通过离婚诉讼手段侵占夫妻共同财产。首先，原被告于1993年各带一未成年子女在无锡再婚，婚后一直与被告父母生活在一起，生活还算美满。2001年原告听说苏州老家要拆迁，原告遂计划回苏州建房后分得国家拆迁补偿，但是必须以离婚后单身为理由才能回到苏州获得建宅基地房的资格。故有2001年原告与被告的协议离婚。可以这么说，2001年的离婚就是假离婚，原告与被告间根本就不存在感情不合的说法，因为假离婚后原被告仍然以夫妻名义生活在一起。其次，2008年刚建好的房屋面临正式拆迁，当时被告只能得到130㎡的房子，而原被告在2008年5月20日拆迁签字前的4月13日迅速办理复婚手续之后，按照当时苏州补偿标准原被告得到的安置房屋面积多了36㎡，因此原被告的复婚也是为了多得到拆迁补偿而的手段之一；更为重要的是：原被告从1993年起一直生活在一起，从来没有分开居住过，不论是2001年“假离婚”后，还是2008年假“复婚”前后，甚至2009年原告再次提出离婚前后，原被告仍然共同吃住在同一间房子里。由于原被告2008年复婚前签订了不真实的复婚协议，原告要求被告放弃所有房产，被告当时怕伤害到多年的夫妻感情而不情愿地签了字，但仍约定了被告在该房产中的居住权益。原告这次要求离婚就是欲将房产过户到其女儿名下，唯恐将来被告的儿子获得该房屋的继承权。原告起诉离婚并不是其真实目的，故目前被告无法配合原告这次离婚要求，坚决不同意与原告离婚。律师观点：2003年原被告将被告儿子留在无锡被告父母处，带着原告女儿来到苏州开始建造古更五组的宅基地房屋，因为被告掌握了很好的木匠手艺，又有几位一起做瓦工、电工的工友，所以在被告与工友的共同努力下，就建好了上述宅基地房屋；上个世纪90年代，木匠的收入是很不错的，原告几乎没有任何收入。被告辛苦劳动赚来的钱不仅维持家庭日常生活、供原告的女儿读书直至现参加工作，而且最主要的用于了被拆迁房屋的建造。原告在复婚协议上称“拆迁安置的住房应是女方及其女儿的产权房”并不是事实，被告是被拆迁房屋的实际出资人和产权所有人，当然应是现安置房屋产权的合法所有人；此外在被拆迁宅基地房屋的拆迁安置文件中，原被告一家和政府拆迁部门均共同认定被告系被拆迁安置对象中的三人之一，至此被告系现安置房屋的合法共有人。目前原被告的共同居住的房屋市值至少一百万元，如原告坚持以离婚来帮助其女儿获得所有房产、如法院也支持原告关于原被告间夫妻感情已破裂主张而作判决离婚考虑的，本代理人认为：在其他共同财产之外，被告至少应当分得拆迁安置房屋中三分之一（约35万元）的共同财产，以作为对被告离婚后居住权益的应有补偿。案件结果：本案最终经法院调解结案，原告一次性支付被告45000元作为居住补偿。被告虽没有像当初想象那样净身出门，但是还是为配合假离婚、假复婚付出了巨大代价，最终落得真离婚的下场。

重婚之浅析关键词：重婚事实婚姻一夫一妻重婚罪婚姻制度经历了从群婚制到对偶婚制再到一夫一妻制。而一夫一妻制度是一男一女以永久共同生活为目的而结为夫妻的婚姻制度，是我国婚姻法确立的一项基本原则。任何人都只能有一个配偶，不得同时有两个或更多的配偶。在我国，一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的，都将受到法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。随着社会主义市场经济的发展，重婚的情形已经发生了较大变化，下面谈谈我对重婚问题的浅薄理解。一、对于重婚的认定在我国，一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的，都将受法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。（一）婚姻法上对于重婚的认定：在婚姻法上，重婚是被归于无效婚姻的。一般意义上认为，相对于重婚罪，婚姻法上的重婚范围要更广。首先，一些重婚行为并不严重，没有达到罪的级别，不认为是重婚罪，但在婚姻法上认为是重婚。还有一些事实重婚，虽然婚姻法还没有具体的把这些行为认定为重婚，但我个人认为应将其归入其中。（二）刑法上对于重婚的认定：（1）重婚罪侵犯的客体是我国法律所保护的一夫一妻制的社会主义婚姻关系。重婚罪破坏了当事人一方或双方现实的婚姻家庭关系。（2）犯罪的主体是一般主体。包括两种人：一种是有配偶的人在没有依法解除婚姻关系的情况下，又与他人结婚的；第二种本人虽然无配偶，但明知对方有配偶而与之结婚的。就其本身来说，她是初婚，并不是重婚，但因明知他人有配偶而与之结婚，就成为重婚罪的共犯，所以也要以重婚罪论处。但如果不知他人已婚则不构成重婚。（3）在客观方面表现为：一是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚，即有配偶而与他人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚的行为。根据我国《婚姻法》的规定，结婚必须符合法律规定的形式要件即男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，办理结婚手续，符合条件的发给结婚证，取得结婚证时，夫妻关系才算合法建立。要解除婚姻关系，双方自愿离婚的，必须到婚姻登记机关申请离婚，领取离婚证书；非双方自愿离婚，而只是男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。一般是由有关部门或者人民法院县进行调解，调解不成的，在由人民法院作出判决或者裁定，准予离婚还是不准离婚。男女双方在登记结婚后，未经合法程序解除婚姻关系前，如果一方采取弄虚作假的手段又与他人登记结婚的，则构成重婚罪。明知他人有配偶而与之登记结婚的，也构成重婚罪。二是事实上形成非法婚姻关系。我国《婚姻法》虽然早有明文规定，但由于多年来一些陈规陋习习惯势力影响，群众法制观念不强，一些部门执法不严，一些偏僻地区登记不便等等因素的存在，还不能使每一对结婚男女都能自觉地执行婚姻登记的规定，以致在目前的社会中，未经合法登记而成为事实婚姻的，尚占一定的比例，它不会因《婚姻法》的颁布，施行而在短暂内消失。如果对事实婚姻从法律上不给于承认，将会脱离实际，也不符合婚姻法保护一夫一妻，自愿结合，男女平等的婚姻家庭关系原则。因而重婚罪中的“有配偶”和“结婚”，都包括事实婚姻。就是符合重婚罪主体条件和主观要件的人，虽然没有进行婚姻登记，但公开以夫妻关系长期共同生活,形成了事实上的婚姻关系。因此，重婚罪的两个婚姻关系，可是是两个登记婚姻，可是是一个登记婚姻，一个事实婚姻，也可以表现为两个事实婚姻。（4）在主观方面是直接故意。表现为自己已有配偶而故意与他人结婚或明知对方已有配偶而仍然与之结婚。因此，无配偶的一方如不知对方有配偶而受骗与之结婚的，不构成重婚罪，有配偶的一方构成重婚罪。由于我国的历史原因，现实状况和重婚案件的复杂性，在处理重婚案件中，要注意以下几个问题：①.重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。一些地方拐卖妇女的犯罪较为严重，有的妇女已经结婚，但被犯罪分子拐骗，贩卖后，被迫与他人结婚。在这种情况下，被拐卖的妇女在客观上尽管有重婚行为，但其主观上并无重婚的故意，与他人重婚是违背自己意愿的，是他人欺骗或强迫的结果，所以该妇女的行为不构成重婚罪。②.重婚罪与临时姘居罪的界限。姘居，是指男女双方不以结婚为目的，临时或含约定期限在一起非法同居生活的行为，不构成重婚罪。③.掌握重婚行为的情节是否严重的界限。重婚行为的情节有轻重，危害有大小之分。对于“情节显著轻微危害不大的”重婚行为，根据立法精神和实践经验，不宜认为为重婚罪。主要有几种情况：一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。二是因遭受灾害外逃而与他人重婚的。三是男女双方进行了婚姻登记，由于某种原因没有一起同居，但其合法夫妻关系已经成立，如果双方或一方未依法解除该婚姻关系而由于第三者登记结婚或形成事实婚姻关系的，属于重婚行为。四是由婚姻关系的男女一方，已向人民法院提出离婚要求，在案件审理期间和上诉期间，当事人就同第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，也是重婚行为。五是男女双方未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件而非法同居的，因这种关系不能得到法律的承认和保护，所以，其中一方与他人结婚的，或者有配偶的人与他人非法同居，通奸或姘居的，均不构成重婚罪。六是有的配偶出于某种需要办理了假离婚的手续，以后弄假成真，一方面借此再婚的，因这种离婚并非双方真正的意愿，本来是假的，应视为无效离婚。其后某一方的再婚，应视为重婚行为。二、对于重婚的处理（一）.婚姻法对于重婚的处理：婚姻法给人的感觉是弱惩罚法，有人明知自己的行为触犯了婚姻法，但对其浑不在意。因此对于婚姻法的责任追究应加大力度。重婚和有配偶者与他人同居的行为在民事上应负的责任包括：一是停止侵害。当事人可以请求法院判决当事人解除重婚、同居关系，停止继续侵害合法配偶权益；二是损害赔偿。重婚、有配偶的人与他人同居导致离婚的，无过错方可以向过错方请求损害赔偿，包括财产损害和精神损害赔偿；三是离婚时分割财产和确定子女抚养权归属时，无过错方应得到照顾。如对夫妻关系存续期间购买的房改房，离婚时，如果是过错方取得房屋产权的，过错方应给予无过错方按该房屋市场价一半金额以上的补偿，或对产权按照顾无过错女方及子女作分割。对有证据证实固定资产或其他价值较大的财产，属于过错方购买给第三者的，应视为夫妻共同财产。（二）.刑法对于重婚罪的处理：重婚罪的刑事责任：《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。对犯重婚罪的行为人量刑时，应当根据行为人的动机，手段，情节，影响，后果等综合考虑。对那些一贯玩弄女性，喜新厌旧，腐化堕落而重婚的；采用伪造证件，欺骗单位，欺骗对方等手段而重婚的；犯重婚罪，屡教不改的，应当从重处罚。同时宣告解除其非法婚姻。构成重婚罪的当事人要负刑事责任。刑法规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下两种途径：一是公安机关依报案、举报或其他线索自行侦查，或是法院、检察院发现有重婚嫌疑移交公安机关侦查，侦查终结后通过检察院提起公诉，由人民法院审判。配偶发现另一方有重婚行为的可以向公安机关报案，要求公安机关立案侦查；二是由受害者收集证据后，向人民法院直接起诉。可以向法院控告重婚的，除合法配偶外，受欺骗而与有配偶的入结婚的也是受害者，也可以提起诉讼。（三）重婚的管辖问题：审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖，重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖，即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。”就重婚案件而言，地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人，也即重婚行为人通常有二人，一人不可能单独重婚；(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处，即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一，有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的，故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜；有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原户籍所在地，故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜；对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任，既不利于被害人行使自诉权，又不利于人民法院及时、准确地查明案情，保护当事人的合法权益。本人认为，基于重婚案件的特殊性，“更为适宜”应理解为更为有利于被害人起诉，在重婚案件中，被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权，对被害人选择其中之一提起自诉的，人民法院都应当受理，而不应互相推诿。对被告人多处重婚，被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的，应由最初受理的人民法院管辖，其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院，若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿，若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”，及时受理重婚案件，则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权，而且可以避免管辖权的推诿，提高人民法院的工作效率，还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。三、对于重婚的几点思考1.从婚姻法和刑法的角度来看。重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的，在主观方面当事人都表现为故意，都是明知一方或者或者双方有配偶而以夫妻名义进行生活。他们重婚破坏的对象都是我国社会主义的合法婚姻关系秩序。而且在社会危害上是一致的，这些重婚都带来很多的社会问题，造成了社会的不稳定。但是两者对于重婚的规定和处理也都存在着诸多的不同：第一婚姻法》与《刑法》对于重婚惩罚度不同按照《婚姻法》的规定，一方重婚是另一方诉请离婚的法定理由，《婚姻法》保护的是公民合法的婚姻关系，这就决定了《婚姻法》属于民法的范畴，婚姻关系是民事法律关系的一种。《婚姻家庭法》中对于重婚，主要是制止其存续，使其不能继续破坏社会主义婚姻秩序，要求重婚造成离婚中的过错一方给予无过错一方损害赔偿。而刑法对于重婚的要追究重婚者的刑事责任，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。第二，《婚姻法》与《刑法》关于重婚的主体不同《婚姻家庭法》的主体是指有配偶而重婚的自然人，刑法上除了这种人之外，还包括明知他人有配偶而与之结婚的自然人。也就是说，刑法对于破坏一夫一妻婚姻制度的当事人都进行追究责任，而婚姻法仅仅是保护婚姻秩序不被破坏。第三，《婚姻法》与《刑法》关于重婚的范围不同《婚姻家庭法》对于重婚认定的范围相对比较广，只要是破坏了了一夫一妻的婚姻制度，形成法律重婚或者事实重婚，都认为是重婚。而刑法上对于相对比较严重的以重婚罪论处，而一些社会危害小、情节显著轻微的不认为是重婚。对于那些因为胁迫、违背自身意愿，或者由于特定原因而重婚行为的不以重婚罪论处。2.从重婚和事实婚姻区别来看。事实重婚是指一方或者双方现存婚姻关系尚未终止，即以夫妻名义共同生活，形成被其他公民所认可的婚姻关系，发生重婚关系的双方并没有在国家登记机关进行登记，并没有采取骗取的手段登记、领取结婚证。法律重婚则是指一方或者双方当事人现存的婚姻关系尚未终止即采取欺骗手段进行登记、领取了结婚证而成就婚姻关系。《最高人民法院关于施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定：新的《婚姻登记管理条例》（１９９４年１月１２日国务院批准，１９９４年２月１日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。由此我们可以看出，他们的显著不同点在与是否采取欺骗手段进行登记、领取结婚证。在主观上，法律重婚有着更强的犯罪故意，在了解一方或者双方有配偶的情况下，为了使他们的非法的同居关系为社会所接受。采取一系列措施进行欺骗，从而在国家登记机关拿到结婚证，达到他们的目的。从一般意义上来看，它们发生的环境一般有所差别。事实重婚往往出现在交通相对闭塞，积极相对不发达的地区。在一些我们国家的婚姻法律登记制度还无法很好贯彻的地区，事实婚普遍存在，事实重婚隐藏其中，更难于被发现。而法律重婚多出现在城市、经济发达地区、基层管理组织比较健全的地区，因为意识、经济、管理严格等多方面的原因，促使当事人采取欺骗的手段去的结婚证。其三，这和当事人也有很大的关系，法律重婚的当事人，一方或者双方，往往有一些法律知识，为了维护他们之间非法的关系，他们考虑到要有证明他们婚姻关系的国家证明。而事实重婚的双方，往往文化素质比较低，对他们之间的非法婚姻关系采取顺其发展的态度。3.以美国为例看重婚。重婚在美国大多数州都是无效婚姻，而且州刑法对重婚亦有追究刑事责任的规定。美国历史上第一个确认一夫一妻制的司法判例是在1878年雷诺兹的案件。最高法院在审理时，认定雷诺兹犯有重婚罪，因为他同时娶了几个妻子。传统上，州的重婚法对承担刑事责任不需要有特别的故意，但是现行的刑法和几个最近的判例要求有主观上的犯罪故意。为了防止善意相信他方配偶已经死亡的无辜者婚后违反州的传统的重婚法，许多州制定了被称为“EnochArden”法令。这一法令规定一段时间后，一般是5-7年，配偶一方就可以以失踪一方已经死亡为由再婚。然而，这一法令并不能使后婚有效，它只是是重婚者不承担刑事责任。需要注意的是。尽管美国绝大多数的司法部承认重婚和多重婚的法律效力，还是有些州通过推定婚姻实际上不承认重婚和多重婚，，并在法律上给予保护。虽然重婚和多重婚在绝大多数国家遭到禁止，但这种婚姻在穆斯林国家和非洲亚洲的一些国家依然得到认可。4.从历史发展的角度看:重婚是一个社会问题，也是一个文明问题。在阶级社会中，男女间的地位一般难以平等，重婚往往被统治阶级制定的法律或诏令所允许；另外在社会不发达的阶段，一个人有两个以上的配偶被普遍所认同，只有随着人类逐步走向文明，重婚禁止才能被人们普遍接受。（一）在原始社会时期母系氏族社会中女子在社会生活中占统治地位，在这个阶段普遍采取走婚，原始的婚姻还没有形成，所以更谈不上重婚问题。父系氏族社会中男子地位由原来的从属上升为统治，原始的人类“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以拥有更多的妻子作为自己地位的体现。重婚多婚乱伦现象严重，婚姻基本上表现于混乱。在这个时期，掠夺婚盛行，掠夺婚又叫抢婚，是指男子以暴力劫夺女子为妻的婚配形式。他最早出现在原始社会末期从偶婚制向一夫一妻制转变的过程中。这是由于原始社会时期，生产力极端低下，人类在改造自然，征服自然的过程中，迫切要求有更多的劳动力。在这个阶段，走婚或者多婚在一定意义上有利于人类数量的增长，虽然原始野蛮，但是是符合当时的社会环境的。掠夺婚存在于原始社会的末期，当时婚姻制度正在往一夫一妻制转变，从人类文明的角度是进步的，相对于原始的混乱婚姻制度，这种制度野蛮，但是一种观念进步。抢到的妻子变成自己的私有财产，不能被他人所侵犯，这是原始社会末期，私有制和私有观念出现的产物。（二）在奴隶社会时期夏、商、西周的婚姻制度基本上是在礼的规范指导下形成的，主要体现的是宗法伦理道德精神和男尊女卑家庭关系的基本原则。虽然实行一夫一妻的原则，但在实际的生活中，这一原则对各级宗主贵族而言是没有约束力的，他们之间广泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。（三）封建社会时期封建社会的地主阶级基本上延续了奴隶社会的婚姻制度，有创新也基本上都是程序上的。在这个时期，婚姻家庭的法律原则包括包办买卖婚姻、男尊女卑、维护家长权利和亲属等级关系、实行等级内婚等。在中国宗法制度下，礼制和法制都要求“男不亲求，女不亲许”，必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻；实行“一夫一妻”；要求女性服从男性，在夫妻关系中，“妇人从夫，无自专之道”；强调“人各有偶，色类须同”，严禁良贱为婚。（四）资本主义社会资本主义建立以后，提出了一系列反对封建主义制度，反映资产阶级要求的婚姻家庭法律原则，包括个人本位、私法自治、契约自由、男女平等、一夫一妻等等。但中国封建的土地私有制使得这种婚姻制度很难在全国范围内施行。就是在资产阶级内部，象官僚资本家买办资本家等也都是封建主演变而来，他们依旧是沿袭旧的婚姻制度。即便是新兴的资本家，养小妾现象也很严重。（五）社会主义社会社会主义制度要求婚姻以男女双方的感情为基础。恩科斯曾经指出，“性爱按其本性来说就是排他的”，因此，“以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻”。在我国，一夫一妻原则意味着一个人在一个期间内只能有一个配偶，不允许任何多偶关系的存在。重婚被法律所严格禁止。重婚行为人要承担形势和民事的法律责任。按照我国《刑法》的规定，重婚是一种婚姻家庭领域的犯罪行为；按照《婚姻法》的规定，一方重婚是另一方诉请离婚的法定事由，离婚时无过错方有权要求过错方给予损害赔偿。重婚是一种不良的社会现象。在现代文明社会里，被世界上大多数国家所不允许。因为其一方面破坏了一夫一妻平等的婚姻家庭关系，破坏了家庭幸福，侵害了广大弱势群体的权益，另一方面遗留给社会种种问题，是社会不安定因素之一。重婚是一种犯罪，打击它是社会主义秩序稳定和保障，是现代化发展的需要，是社会公共道德的要求！参考文献1、《中华人民共和国婚姻法》2、《中华人民共和国刑法》3、《中国法制史》范中信主编4、《婚姻家庭继承法》韩大元主编5、《刑法学》李小明著

法律伦理一，律师明知当事人不务正业，酗酒，律师却代理了当事人收养子女的诉讼，后因为当事人认为代理费过高而据付，律师愤而起诉当事人，此时律师是否可以泄露当事人的隐私?答：我认为律师在自己起诉的案件中不能涉及当事人的隐私，理由如下：首先律师的职业操守要求律师不能因私利而抓当事人的“小辫子”，利用律师的职业优势，知晓了当事人的一些秘密，用以作为涉己案件的筹码，这样做是难逃“小人”之嫌的，严重影响了律师的职业形象，必然成为害群之马，常此以往，怎能让让人们相信律师这个职业？其次，在此代理费用案件中是不应该涉及当事人的隐私的，律师告人家欠费，也只能就事论事，不能假装无意泄露当事人秘密，当然法官也不会让他不能信口开河的，否则如果法官也是听得津津有味，那么旁听席上就会常常出现小报记者，法庭就会成为花边新闻的来源地，结果是整个法律职业都会遭人质疑。最后尽管这里的隐私是指当事人不务正业，酗酒的恶习，律师当初是不应该接受代理的，但是此时“揭短”是不能补救他曾助纣为虐罪行的，当然此律师行为的目的根本不是赎罪。如真想忏悔可以免费帮收养官司的对方当事人上诉或者再审或者公开道歉，浪子回头重塑律师形象。二，律师代理甲出卖土地给乙，明知该土地不是乙所要买的土地，律师该如何？答：我认为律师应该建议甲如实向乙说明，否则拒绝代理。因为1，违反民法的诚实信用原则是律师的大忌。如果骗人得手，当事人甲事后肯定会常常宣扬律师的“美名”，可是甲却从此不再会相信律师的话了，除非还需要帮凶。甲身边的人当然也会知晓律师的真面目，此律师可信度很快就会降为零的。乙如果不是傻瓜，肯定很快就会发现被骗的，此律师臭名远扬是肯定的，杀身之祸也是很有可能的。所以聪明的律师不会因小失大的。2，我认为这个社会饿不死人的，不应该为了蝇头小利而失去律师的贞操，内心释然的幸福感是几千元的代理费永远买不到的。

公序良俗之理解摘要：公序良俗原则引入私法中时主要是对契约自由的限制。随着公序良俗原则概念的流变及政治、经济、文化等社会背景的巨大变化，公序良俗原则适用范围不断扩大，成为支配整个私法领域的大原则，不仅限制着契约自由，而且调控着行使权利、履行义务、自力救济的界限，包括对法律行为的解释也在该原则支配范围内。从这一发展趋势可以看出，公序良俗作为个人与社会，个体与群体关系的调整工具，其自身有着极其重要的社会价值。因此，科学地界定公序良俗的内涵和外延，可以有效地防止公序良俗本身不确定性所带来的负面效果，但无论是国外还是国内学术界，对公序良俗还没有一个统一的界定。关键词：公序良俗概念界定不确定性一、公序良俗之立法例（绪论）公序良俗原则是现代民法的基本原则之一，各主要法治国家立法都毫不例外地以不同形式规定了公序良俗的适用。所谓“公序良俗”是“公共秩序”和“善良风俗”之合称。民国1929年《民法典》于第72条明确确定：“法律行为有背于公共秩序和善良风俗者无效。”第74条规定：“法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。”民国时期的这一规定主要是借鉴大陆法系国家关于公序良俗的规定，具体说，第74条主要是借鉴了德国民法典上关于暴利行为的规定。新中国成立后，1986年《民法通则》第7条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。”《合同法》第7条也做出了当事人订立合同不得扰乱社会经济秩序，损害公共利益的规定。新中国之所以没有直接使用“公共秩序”和“善良风俗”这样的法律概念，而以“社会公德”和“公共利益”的表述代之，主要是受到前苏联的影响。但目前学界普遍认为我国现行立法上规定“公共利益”和“社会公德”与“公序良俗”在性质和作用上没有本质区别。现代民法上公序良俗原则最早可溯及至罗马法，查士丁尼《学说汇篡》就规定有订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等行为，以及以赌博为标的行为等都属于违反公序良俗而无效的行为。《法国民法典》基于对契约自由限制，在近代立法史上第一次规定了公序良俗原则，该法典第6条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”《法国民法典》第1131条又规定了“原因理论”即如果当事人订立合同所追求的目的是违反善良风俗或公共秩序的，则这一合同不发生效力。这里合同目的即是订立合同的原因。《德国民法典》在编篡时，由于整个民族对善良风俗的概念理解比公共秩序更为深刻，同时鉴于对法典理性主义的追求，德国人在对公共秩序的概念及外延理解不确定的情况下仅规定了“善良风俗”，而没有“公共秩序”的规定。在《德国民法典》中，善良风俗主要规定在两个法条中，第138条规定：（1）违反善良风俗的法律行为无效；（2）暴利行为无效，即当法律行为系乘另一方穷困，没有经验，缺乏判断能力或者精神耗弱，使其为自己或第三人的给付做出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相对称时该法律行为无效。第826条规定：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。第138条主要是针对一般法律行为的规定，意在限制私法上的意思自治走向绝对化；第826条针对的是非出于意思的加害行为，意在更为广阔的范围内保护他人的行为自由。除了以上主要国家关于公序良俗的规定，其它大陆法系国家民法典中如瑞士、日本、荷兰等都规定了公序良俗原则，而泰国仅定“公共秩序”而没有规定“善良风俗”。英美法系的公共政策原则大体相当于大陆法系国家的公共政策和善良风俗原则。公序良俗原则引入私法中时主要是对契约自由的限制。随着公序良俗原则概念的流变及政治、经济、文化等社会背景的巨大变化，公序良俗原则适用范围不断扩大，成为支配整个私法领域的大原则，不仅限制着契约自由，而且调控着行使权利、履行义务、自力救济的界限，包括对法律行为的解释也在该原则支配范围内。从这一发展趋势可以看出，公序良俗作为个人与社会，个体与群体关系的调整工具，其自身有着极其重要的社会价值。因此，科学地界定公序良俗的内涵和外延，可以有效地防止公序良俗本身不确定性所带来的负面效果，但无论是国外还是国内学术界，对公序良俗还没有一个统一的界定。二、公序良俗概念之界定问题“公序良俗”这一概念在罗马法中已经出现，对其细分为“公共秩序”和“善良风俗”。依古罗马法学家解释，“公序”即国家的安全、人民的根本利益；“良俗”即人民的一般道德准则。法国学者对公序良俗的解释更侧重于公共秩序的解释，主要包括政政秩序和经济公共秩序，主要强调经济秩序，它是以法律上的公序为中心，在表现形式上主要涉及公法上的规定以及私法上的强制性规定，对善良风俗法国多是在实践中形成一系列判例，而没有做出抽象的界定。日本和我国台湾地区的学者认为公序良俗为“一般秩序，一般道德”。对这一观点的形成做出突出贡献的是日本学者我妻荣先生。他对违反公序良俗行为进行较为科学地总结，并较为正确定义了公序良俗的概念，为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准，因此，由我妻荣确立的标准即“我妻类型”。他对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。台湾学者对公序良俗也做出了基本相同的定义：公共秩序者，国家社会之一般的利益；善良风俗者，国民之一般的道德观念。史尚宽先生认为：“善良风俗，谓为社会之存在及发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德法律，即道德的人民意识。”“公共秩序，谓为社会之存在及发展所必要之一般秩序，而个人之言论、信仰、营业之自由、私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。”德国所形成的对“公共秩序”、“善良风俗”的定义，可分为两种观点：一种观点是“一切公平和正义的思想者之礼仪感”，这是德国实践中最为常用的对善良风俗的表述，不过这一观点太缺乏确定性，“公平”、“正义”本身就是不断流变的概念。另一种观点在学理上占有相当市场，即为拉伦茨提出的概念，他对善良风俗的解释包括两个方面：（一）包含现今社会上“占统治地位的道德”的行为准则；（二）包含了法制本身内在的伦理性道德价值和原则。总结以上几种观点，大陆法系国家对公序良俗的抽象概括界定大致有三种上：一是法国的“以对“公序”概念的强化和扩张，形成自己完整的“公序论”体系；”[1]二是日本、我国台湾地区的“一般秩序，一般道德”论；三是德国的“占统治地位道德论”“内在法制伦理论”。英美法系国家没有公序良俗这一概念，但其所说的“公共政策与道德原则”与此相当。不论对公序良俗如何定义，由于“公序良俗”本身的特点即不确定性、地域性、流动性，一开始对其做抽象的概念界定就注定不能成功。因此，也没有哪一位学者可以很确信地说已经对公序良俗做出确定的概括，对公序良俗进行抽象概括本身就不是一个明智的选择。正是由于“公序良俗”本身不确定性的特征，在司法实践中这一概念才能起到限制私法自由的功能。但也正是由于同样的原因，公序良俗在司法实践中的适用可能造成法官权力的滥用，导致对个人私权利的过份干涉，对其界定不当还可能为国家限制个人自由提供借口，或者走向其反面，为多数人侵害少数人利益提供缝隙，造成“多数人暴政”。在实践中找到一个绝对权威、绝对精确的标准，使法官据此做出正确的裁判，实际上是做不到的，所以在理论上，只能尽量将影响法院判断公序良俗的相关因素揭示出来，以使法官有一个大致的判断标准。根据以往的判例，学者们或法官总结出了相似案件的标准和类型以供参考，防止法官完全以个人意志完全取代客观标准或者完全受社会舆论的左右而缺乏自己独立的判断标准。三、违反公序良俗的判断标准及类型化（一）经验主义观点和唯心主义观点标准，这是两种在学术上对立的判断标准。“经验主义观点认为，应当根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。对善良风俗标准的确定，“不应根据宗教或哲学的思想，而只能根据事实和公众舆论。”唯心主义观点主张：应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德；对行为是否合乎道德无须作具体考察，而只须作出判断即可。”[2]此两种观点作为判断标准都有其合理之处。经验主义观点考虑到不同时间、地点的习惯以及事实和公众舆论，体现其对普通人和社会大众的观注，毕竟善良风俗是关于伦理家庭、私人生活感方面的问题，完全忽略社会大众对现实生活的直接感受而做出的裁判，难以让社会大众从心理方面折服，无法得到多数普通人的尊重。然而完全按照社会中流行的观点来判断善良风俗又有违理性，实际生活中个人感受容易受群体观念影响，群体观念有时也不一定是正确积极的，也有可能是谣言、迷信，在这种情况下，应当发挥社会中占主导地位的道德准则的作用，法官综合考虑社会效应再加上自己所受到的主导道德观的熏陶，这时做出的判断更易于为多数人所接受，又能发挥主导道德的指导作用，将使得裁判更符合公平、正义。（二）普通人衡量标准与专家衡量标准。曾任英国高等法院法官德富林认为：“不道德行为就是理智正常和有正义感的人认为是不道德的行为。他所使用的“理智正常和有正义感的人”的概念就是一个有血有肉充满喜怒哀乐的普通人。然而正义感却是一个主观标准，是一个又需进一步判断的标准。不过德富林进一步将“理智健全和有正义感的人”的概念理解为“街头上或公共汽车或陪审团里有理智常识的人”，所以“正义感”在此处也就失去了其作为标准的意义。[3]德富林的普通人标准遭到哈特的强烈地批评，他认为确定社会道德感情的方法不是随便询问几个凑在一起的理智健全的和有正义感的普通人，他主张，应当使用我们的理性、共同理解和批评所有的智能资源，以防普遍的道德建立在愚昧迷信或误解之上。哈特所主张的是一种专家标准，哈特的支持者，美国拉特格斯大学法理学教授柯恩说，在美国南部街头向人提问：“黑人应同白人一样平等吗？”可能大部分人还会坚定地说“不！”显然美国南部的普通人不能代表美国的基本道德准则。[4]普通人的道德观点是历代相传下来的，是个人根据自己经历、经验积淀下来的，是理性和非理性因素的积淀，其中有好的方面也有不好的方面，如果单纯依靠普通人的道德标准还有可能造成“人数人暴政”。专家标准虽然更符合时代发展，更趋于理性，但专家毕竟是社会中的少数者，真理往往掌握在少数人手中，但是由于人数少，更易于受权力和强势力的控制，或成为执行他人意志的工具。笔者认为可以根据“公共秩序”和“善良风俗”的不同特点而采用不同的标准。公共秩序主要涉及到国家政治秩序、经济社会秩序领域，其内容是全局性整体性，与普通人的感觉有一定的距离，采纳专家标准更能有利于国家的长远利益；善良风俗一般涉及到个人私生活领域，国家一般不做一日和尚撞一天钟干涉，但它又是群体自发形成的秩序，与每个普通人的感受密切相关，更贴近个人生活，对善良风俗最好采取普通人标准，辅以专家意见，以便排除一些虽然流行但不合适宜的多数人标准。（三）民族标准、国家标准与地方标准。在目前情况下，这一观点对于我国来说更具有借鉴意义。我国民族众多且幅员辽阔，全国性的立法难以照顾到各个地域和各个民族的具体情况，因此，在判断善良风俗的内容时，更有必要考虑采用地方标准和民族标准，只是为了防止采用这些判断标准可能带来的不当后果，还应当发挥国家标准的作用，但对于公共秩序来说，由于关系到国家整体利益，不宜采用民族、地方标准。（四）实践中的类型化标准，在实践中两大法系形成不同的类型。根据P.S阿狄亚《合同法导论》中的分类，将大陆法系国家在实践中形成的判例分为8种类型。我国学者李双元、湿世扬所编《比较民法学》将英美法系国家的类型化分为7种类型。但由于公共秩序及善良风俗的内涵时时在变化，取两大法系及人类所共同维护的类型以及在发展中形成的一些类型，我国有的学者将其归纳为以下几种类型，笔者认为有借鉴之处。“1、危害国家公序的行为同。如身份证的买卖行为，劝诱帮助犯罪的行为，逃税的行为。这是最没有争议的一种类型。2、危害家庭关系的行为。这包括：断绝亲子关系的行为，设定婚姻违约金的行为，夫妻、子女别居的协议行为，违反特留份规定的行为，借腹生子的行为等。3、违反性道德的行为。这一类主要涉及婚外同居、婚外的赠与行为，签定卖淫合同等。由于人们对性认识的不同这一类行为的争议较大。4、为获取不道德利益而实施的行为。如规定当事人履行法定义务而支付报酬的行为，将具有人身性质的关系赋予财产性质的行为，如订立客户转让协议等。5、极度限制人身自由的行为。如限制婚姻自由的行为，以身抵押的行为，从空间和时间上双重限制从事某一职业的行为。6、限制自由竞争的行为。如过度担保危害其它债权人利益的行为，诱使对方违约，违反职业道德的行为。7、违反人格尊严的行为。如丑化个人形象的表演行为。”[5]我们解析公序良俗的概念并总结其类型，现实意义在于其实践中的功能，下面继续深入到其功能的理解。四、公序良俗之功能公序良俗原则不断发展，逐渐成为与诚实信用原则并列的两大原则之一，诚实信用原则侧重于市场、商品交易方面，而公序良俗重在民事私生活方面，但又不仅限于此。根据笔者个人理解公序良俗在处理个人与社会的张力中发挥着如下作用。（一）对契约自由的限制功能18、19世纪资产阶级革命的胜利和资本主义政治制度的建立，为契约自由原则的确立提供了政治制度基础和市场经济基础，特别是《法国民法典》以法典的形式规定了契约自由为其民法三大基本原则之一。古典契约理论认为契约自由即契约正义，在他们认为基于当事人合意建立起的相互关系是最符合个人自愿的，是最公平、最正义的。随着资本主义经济深入发展，这种法律形式上绝对的契约自由实质上对社会低层和弱者造成极大不公，因为这部分人群限于自身客观条件的限制，往往违背自己的意愿与强者达成契约，这种形式上完全自由而实质上不自由的合意再加上国家的强制性保护造成了社会的动荡。因此，公序良俗作为维护社会秩序的一种道德标准体系，应当发挥其对契约自由的评价作用。契约仅仅是维护社会秩序的一种工具，在这一工具产生负面作用，违背公共秩序和善良风俗时，就应当以公序良俗这种社会最低的道德标准为低线，否定契约自由造成的负面后果，使这种实质上不公正、不正义的契约不能得到国家的强制执行，从而达到对绝对契约自由的限制。当然如果没有公序良俗这种最低的社会秩序作为保证，契约自由也不能称之为契约自由，而只能是将法律变成执行强势主体的工具。公序良俗也就是在这个意义上最初发挥作用的。（二）对利益保护的限制法律上的权利和利益是两不同的概念，权利一般是法律明确保护的对象，人们对其有确定的预期，从而使自己的行为限制在法律确定的范围内，尽量避免自己的行为侵害到别人法律上的权利。利益具有与权利相似的受到实定法保护的特质，利益本身又是不确定的，有些上升到权利的地位，有些还没有上升到权利的地位，没有上升到法定权利的利益受到侵害不会像权利受到侵害时会得到法律完全的保护。但不管怎样对利益的保护是法律规定的内容之一，本文所说的对利益保护的限制主要涉及到侵权法领域，以德国和法国规定为例。德国法以侵权客体不同将侵权分为三类：第一类，侵害他人权利；第二类，侵害被特定法所保护的个体利益；第三类，侵犯一般客体利益。针对第三类侵权，德国法上主要是在第826条所规定的，该条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有赔偿义务。”该条规定的损害对象极其宽泛，可以说只要对他人施加损害极可能负赔偿责任，如果像这样扩大侵权法的保护范围，则势必对个人的行动自由造成限制。因此为了平衡利益保护和他人的行为自由，而以善良风俗作为限制，即这一原则作为最低的闸门，只有违反善良风俗造成损害时才负赔偿责任，从而对利益保护的范围做出限制。《法国民法典》对侵权没有进行划分，而采取抽象的概括规定，该法典的侵权行为模式没有区分权利和利益，对两者予以一体保护。“《法国民法典》第1382条至1386条的规定是迄今世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度，任何损害，无论是有形还是无形的或经济的损害，都可以根据该法提起侵权诉讼，法国法所关注的是致损事件，而不是权利人所享有的权利的性质和范围。[6]”总体来说在法国只要损害他人某种利益他人即可获得赔偿，但此种利益也不能违反善良风俗，由此法国法对他人利益保护的限制也必须借助于对公序良俗概念的正确界定。从法国和德国立法可以看出，公序良俗不仅对含有意思表示的法律行为（如契约行为）有限制作用，而且对不含有意思表示的非法律行为（如侵权行为）亦有限制功能。（二）通过法官的自由裁量权沟通私法与外部法律秩序法律本身的安定性要求法律条文是稳定的，尽可能考虑到社会中出现的各种情况，但即便在法治程度非常高的国家，也绝不可能以实证法的方式毫无遗漏地将各种情形纳入法律之中，必须保留给司法对概括性条款的裁量空间和价值补充空间。公序良俗原则做一般性条款，本身具有不确定性，这一特质具有赋予司法裁量的功效，法官可以据此对公序良俗做出融入自己思想的解释，具有法官造法的意味，从而使得法官涉足立法权。公序良俗涉及道德层面，而这一道德主要是整个共同体或整个社会长期共同生活形成、积淀下来的，而整体的共同道德起着维系共同体所有个体利益的作用，因此，当个体所从事的法律行为与共同体的道德观相违背时，共同体的利益优于个体利益。法官阶层往往受是到共同体的正统道德教育，而法官阶层在涉及到一般条款的解释时，就会以社会的正统道德作为判断标准。法官涉足于立法权，加上共同体道德标准的引入，自由裁量权就成为沟通私法与外在道德观念的工具，而公序良俗就是思想中介，而法官的自由裁量权就是来源于公序良俗的不确定性这一特质。除以上三种功能外，随着公序良俗的发展，其功能也不断扩大。现代法上的公序良俗原则已经扩展到整个私法，而且将侵权法中的非表意侵权行为也成为其适用对象。缘何公序良俗原则有如此强大功能，笔者认为主要是公序良俗潜含的内在价值契合了人类社会得以正常发展的内秩序，下面笔者将对这一问题做进一步的深入分析。五、对公序良俗内在价值之分析公序良俗是一种社会秩序，按照哈耶克的社会分类学，可以将社会秩序划分为两种类型，一种是人为设计的命令式秩序，另一种是自发的秩序。所谓命令式秩序是指按照人的意志形成的秩序，是为了特定的目的，是强行性的；而自发的秩序是其参与者按照自己的意图行动，却实现他完全没有意识到的目的。由于自发秩序是进化而来的，是符合人类自身发展规律的，因此，它提供了衡量正义与否的最低道德标准。“哈耶克认为，自发的社会秩序是我们应对未知世界的惟一方式。这个秩序的优越性在于，个体每时每刻的行动，产生了对周围环境的调适，而每个个体的调适会使整个社会秩序适应社会环境的不断变化，增加了对人们未来的适应。所以这样的秩序就有很强的创造力。但是，这种社会自发秩序并不是建构的。任何制度建设，都无法为这种社会自发秩序提供最终保证。因此，正是那些社会中自生自发发形成的道德原则，才是社会自发秩序最基本的制度构造。这也就是说，社会道德即良俗又是推动自发秩序的。这些道德规则绝非政府权力可以干涉的领域，而是政府必须小心翼翼地加以维护的领域。因为它们是我们赖以生存的最终基础。”[7]根据哈耶克的观点，可以推断，公共秩序是命令式秩序；善良风俗是自发形成的社会秩序。个人行为违反公共秩序则是无效的，自不必说。由于善良风俗是社会最低秩序保障，因此，阻碍自发秩序形成的就是违反善良风俗，鉴于善良风俗是人类自发形成的、人类文明发展所必须的秩序，所以人个行为违反善良风俗也应该是无效的。六、违反公序良俗之后果在实证法上，对于违反公序良俗的合同、法律行为，国家一般认定为无效，如德国、日本、瑞士、意大利等。违背善良风俗的法律行为是绝对无效的，但也有例外情形。“在法国，违反保护公序之场合，法院改采相对无效，即仅使受保护的一方当事人享有主张无效的权利；在无效的范围上，亦可仅认定违反公序良俗的条款无效，而其余条款继续有效；并允许有权主张无效的一方溯及地予以追认。”[8]还有一些国家规定了撤销的法律后果，在违背公序良俗的法律行为发生后，法院也可因利害关系人之申请，撤销其法律行为。我国《民法通则》和《合同法》中规定：违反公共利益和公共道德的行为无效。笔者认为，这两部法主要涉及到人们相互间的经济利益关系，所以国家立法者以绝对无效的模式规定违背公共利益和公共道德的法律后果。如果把公序良俗原则适用于这两部法律之外，其实我国立法者也承认了其它的后果，如我国《婚姻法》上规定强迫结婚的，被强迫者享有撤销权。综合参考：1、亨利.马瑟，戴孟勇、贾林娟译《合同法与道德》，美国法律文库，中国政法大学出版社2、李永军《合同法》，法律出版社，2004年1月第1版。3、张新宝《侵权责任构成要件研究》，法律出版社，2007年4月第1版。4、易军《论私法上公序良俗条款的基本功能》，《比较法研究》，2006年5期。5、易军《民法上公序良俗条款的政治哲学思考》，法商研究，2005年第6期。6、徐金城《关于公序良俗的法理分析》，扬州大学学报，2004年11月第8卷第6期。7、戴孟军《论公序良俗的判断标准》，法制与社会发展，2006年第3期。8、申剑、彭艳、刘付刚《试论公序良俗及其适用》，云南师范大学学报，2004年9月，第36卷第5期。9、于飞《公序良俗概念在侵权行为法中的功能》，学术交流，2007年5月第5期。10、赵万一、吴晓锋《契约自由与公序良俗》，现代法学，2003年6月第25卷第3期。11、陆一《公序良俗原则的适用体系》，河南省政法管理干部学院学报，2006年第6期。12、刘银根《“公序良俗”概念解析》，内蒙古大学学报，2004年11月第36卷第6期。[1]刘银根《“公序良俗”概念解析》，内蒙古大学学报，2004年11月第36卷第6期。[2]戴孟勇《论公序良俗的判断标准》，法制与社会发展，2006年第3期。[3]戴孟勇，《论公序良俗的判断标准》，法制与社会发展，2006年第3期。[4]戴孟勇，《论公序良俗的判断标准》，法制与社会发展，2006年第3期。[5]申剑、彭艳、刘付刚《试论公序良俗及其适用》，云南师范大学学报，2004年9月第36卷第5期。[6]于飞《公序良俗概念在侵权行为法中的功能》，学术交流，2007年5月第5期。[7]刘银根《“公序良俗”概念解析》，内蒙古大学学报，2004年11月第36卷第6期。[8]陆一《公序良俗原则的适用体系》，河南省政法管理干部学院学报，2006年第6期。