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公序良俗之理解

来源:王璟律师
发布时间:2011-06-24
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公序良俗之理解

  要:公序良俗原则引入私法中时主要是对契约自由的限制。随着公序良俗原则概念的流变及政治、经济、文化等社会背景的巨大变化,公序良俗原则适用范围不断扩大,成为支配整个私法领域的大原则,不仅限制着契约自由,而且调控着行使权利、履行义务、自力救济的界限,包括对法律行为的解释也在该原则支配范围内。从这一发展趋势可以看出,公序良俗作为个人与社会,个体与群体关系的调整工具,其自身有着极其重要的社会价值。因此,科学地界定公序良俗的内涵和外延,可以有效地防止公序良俗本身不确定性所带来的负面效果,但无论是国外还是国内学术界,对公序良俗还没有一个统一的界定。

关键词:    公序良俗     概念界定  不确定性

一、公序良俗之立法例(绪论)

公序良俗原则是现代民法的基本原则之一,各主要法治国家立法都毫不例外地以不同形式规定了公序良俗的适用。所谓“公序良俗”是“公共秩序”和“善良风俗”之合称。民国1929年《民法典》于第72条明确确定:“法律行为有背于公共秩序和善良风俗者无效。”第74条规定:“法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验使其为财产上之给付或为给付之约定,依当时情形显失公平者,法院得因利害关系人之申请,撤销其法律行为或减轻其给付。”民国时期的这一规定主要是借鉴大陆法系国家关于公序良俗的规定,具体说,第74条主要是借鉴了德国民法典上关于暴利行为的规定。新中国成立后,1986年《民法通则》第7条规定:“民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益。”《合同法》第7条也做出了当事人订立合同不得扰乱社会经济秩序,损害公共利益的规定。新中国之所以没有直接使用“公共秩序”和“善良风俗”这样的法律概念,而以“社会公德”和“公共利益”的表述代之,主要是受到前苏联的影响。但目前学界普遍认为我国现行立法上规定“公共利益”和“社会公德”与“公序良俗”在性质和作用上没有本质区别。

现代民法上公序良俗原则最早可溯及至罗马法,查士丁尼《学说汇篡》就规定有订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等行为,以及以赌博为标的行为等都属于违反公序良俗而无效的行为。《法国民法典》基于对契约自由限制,在近代立法史上第一次规定了公序良俗原则,该法典第6条规定:“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。” 《法国民法典》第1131条又规定了“原因理论”即如果当事人订立合同所追求的目的是违反善良风俗或公共秩序的,则这一合同不发生效力。这里合同目的即是订立合同的原因。 《德国民法典》在编篡时,由于整个民族对善良风俗的概念理解比公共秩序更为深刻,同时鉴于对法典理性主义的追求,德国人在对公共秩序的概念及外延理解不确定的情况下仅规定了“善良风俗”,而没有“公共秩序”的规定。在《德国民法典》中,善良风俗主要规定在两个法条中,第138条规定:(1)违反善良风俗的法律行为无效;(2)暴利行为无效,即当法律行为系乘另一方穷困,没有经验,缺乏判断能力或者精神耗弱,使其为自己或第三人的给付做出有财产上的利益的约定或者担保,而此种财产上的利益与给付显然不相对称时该法律行为无效。第826条规定:以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人,对他人负有损害赔偿义务。第138条主要是针对一般法律行为的规定,意在限制私法上的意思自治走向绝对化;第826条针对的是非出于意思的加害行为,意在更为广阔的范围内保护他人的行为自由。除了以上主要国家关于公序良俗的规定,其它大陆法系国家民法典中如瑞士、日本、荷兰等都规定了公序良俗原则,而泰国仅定“公共秩序”而没有规定“善良风俗”。

英美法系的公共政策原则大体相当于大陆法系国家的公共政策和善良风俗原则。

公序良俗原则引入私法中时主要是对契约自由的限制。随着公序良俗原则概念的流变及政治、经济、文化等社会背景的巨大变化,公序良俗原则适用范围不断扩大,成为支配整个私法领域的大原则,不仅限制着契约自由,而且调控着行使权利、履行义务、自力救济的界限,包括对法律行为的解释也在该原则支配范围内。从这一发展趋势可以看出,公序良俗作为个人与社会,个体与群体关系的调整工具,其自身有着极其重要的社会价值。因此,科学地界定公序良俗的内涵和外延,可以有效地防止公序良俗本身不确定性所带来的负面效果,但无论是国外还是国内学术界,对公序良俗还没有一个统一的界定。

二、公序良俗概念之界定问题

“公序良俗”这一概念在罗马法中已经出现,对其细分为“公共秩序”和“善良风俗”。依古罗马法学家解释,“公序”即国家的安全、人民的根本利益;“良俗”即人民的一般道德准则。法国学者对公序良俗的解释更侧重于公共秩序的解释,主要包括政政秩序和经济公共秩序,主要强调经济秩序,它是以法律上的公序为中心,在表现形式上主要涉及公法上的规定以及私法上的强制性规定,对善良风俗法国多是在实践中形成一系列判例,而没有做出抽象的界定。

日本和我国台湾地区的学者认为公序良俗为“一般秩序,一般道德”。对这一观点的形成做出突出贡献的是日本学者我妻荣先生。他对违反公序良俗行为进行较为科学地总结,并较为正确定义了公序良俗的概念,为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准,因此,由我妻荣确立的标准即“我妻类型”。他对公序良俗的定义是:公序是指国家社会一般的利益,良俗是指社会一般的道德观念。台湾学者对公序良俗也做出了基本相同的定义:公共秩序者,国家社会之一般的利益;善良风俗者,国民之一般的道德观念。史尚宽先生认为:“善良风俗,谓为社会之存在及发展所必要之一般道德,非谓现在风俗中之善良者而言,而系谓道德法律,即道德的人民意识。”“公共秩序,谓为社会之存在及发展所必要之一般秩序,而个人之言论、信仰、营业之自由、私有财产、继承制度,皆属于公共秩序。”

德国所形成的对“公共秩序”、“善良风俗”的定义,可分为两种观点:一种观点是“一切公平和正义的思想者之礼仪感”,这是德国实践中最为常用的对善良风俗的表述,不过这一观点太缺乏确定性,“公平”、“正义”本身就是不断流变的概念。另一种观点在学理上占有相当市场,即为拉伦茨提出的概念,他对善良风俗的解释包括两个方面:(一)包含现今社会上“占统治地位的道德”的行为准则;(二)包含了法制本身内在的伦理性道德价值和原则。

总结以上几种观点,大陆法系国家对公序良俗的抽象概括界定大致有三种上:一是法国的“以对“公序”概念的强化和扩张,形成自己完整的“公序论”体系;”[1] 二是日本、我国台湾地区的“一般秩序,一般道德”论;三是德国的“占统治地位道德论”“内在法制伦理论”。

英美法系国家没有公序良俗这一概念,但其所说的“公共政策与道德原则”与此相当。

不论对公序良俗如何定义,由于“公序良俗”本身的特点即不确定性、地域性、流动性,一开始对其做抽象的概念界定就注定不能成功。因此,也没有哪一位学者可以很确信地说已经对公序良俗做出确定的概括,对公序良俗进行抽象概括本身就不是一个明智的选择。

正是由于“公序良俗”本身不确定性的特征,在司法实践中这一概念才能起到限制私法自由的功能。但也正是由于同样的原因,公序良俗在司法实践中的适用可能造成法官权力的滥用,导致对个人私权利的过份干涉,对其界定不当还可能为国家限制个人自由提供借口,或者走向其反面,为多数人侵害少数人利益提供缝隙,造成“多数人暴政”。在实践中找到一个绝对权威、绝对精确的标准,使法官据此做出正确的裁判,实际上是做不到的,所以在理论上,只能尽量将影响法院判断公序良俗的相关因素揭示出来,以使法官有一个大致的判断标准。根据以往的判例,学者们或法官总结出了相似案件的标准和类型以供参考,防止法官完全以个人意志完全取代客观标准或者完全受社会舆论的左右而缺乏自己独立的判断标准。

三、违反公序良俗的判断标准及类型化

(一)经验主义观点和唯心主义观点标准,这是两种在学术上对立的判断标准。“经验主义观点认为,应当根据具体的时间和地点,考察某一行为是否正常和符合习惯。对善良风俗标准的确定,“不应根据宗教或哲学的思想,而只能根据事实和公众舆论。”唯心主义观点主张:应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德;对行为是否合乎道德无须作具体考察,而只须作出判断即可。”[2]

此两种观点作为判断标准都有其合理之处。经验主义观点考虑到不同时间、地点的习惯以及事实和公众舆论,体现其对普通人和社会大众的观注,毕竟善良风俗是关于伦理家庭、私人生活感方面的问题,完全忽略社会大众对现实生活的直接感受而做出的裁判,难以让社会大众从心理方面折服,无法得到多数普通人的尊重。然而完全按照社会中流行的观点来判断善良风俗又有违理性,实际生活中个人感受容易受群体观念影响,群体观念有时也不一定是正确积极的,也有可能是谣言、迷信,在这种情况下,应当发挥社会中占主导地位的道德准则的作用,法官综合考虑社会效应再加上自己所受到的主导道德观的熏陶,这时做出的判断更易于为多数人所接受,又能发挥主导道德的指导作用,将使得裁判更符合公平、正义。

(二)普通人衡量标准与专家衡量标准。曾任英国高等法院法官德富林认为:“不道德行为就是理智正常和有正义感的人认为是不道德的行为。他所使用的“理智正常和有正义感的人”的概念就是一个有血有肉充满喜怒哀乐的普通人。然而正义感却是一个主观标准,是一个又需进一步判断的标准。不过德富林进一步将“理智健全和有正义感的人”的概念理解为“街头上或公共汽车或陪审团里有理智常识的人”,所以“正义感”在此处也就失去了其作为标准的意义。[3]

德富林的普通人标准遭到哈特的强烈地批评,他认为确定社会道德感情的方法不是随便询问几个凑在一起的理智健全的和有正义感的普通人,他主张,应当使用我们的理性、共同理解和批评所有的智能资源,以防普遍的道德建立在愚昧迷信或误解之上。哈特所主张的是一种专家标准,哈特的支持者,美国拉特格斯大学法理学教授柯恩说,在美国南部街头向人提问:“黑人应同白人一样平等吗?”可能大部分人还会坚定地说“不!”显然美国南部的普通人不能代表美国的基本道德准则。[4]

普通人的道德观点是历代相传下来的,是个人根据自己经历、经验积淀下来的,是理性和非理性因素的积淀,其中有好的方面也有不好的方面,如果单纯依靠普通人的道德标准还有可能造成“人数人暴政”。专家标准虽然更符合时代发展,更趋于理性,但专家毕竟是社会中的少数者,真理往往掌握在少数人手中,但是由于人数少,更易于受权力和强势力的控制,或成为执行他人意志的工具。

笔者认为可以根据“公共秩序”和“善良风俗”的不同特点而采用不同的标准。公共秩序主要涉及到国家政治秩序、经济社会秩序领域,其内容是全局性整体性,与普通人的感觉有一定的距离,采纳专家标准更能有利于国家的长远利益;善良风俗一般涉及到个人私生活领域,国家一般不做一日和尚撞一天钟干涉,但它又是群体自发形成的秩序,与每个普通人的感受密切相关,更贴近个人生活,对善良风俗最好采取普通人标准,辅以专家意见,以便排除一些虽然流行但不合适宜的多数人标准。

(三)民族标准、国家标准与地方标准。在目前情况下,这一观点对于我国来说更具有借鉴意义。我国民族众多且幅员辽阔,全国性的立法难以照顾到各个地域和各个民族的具体情况,因此,在判断善良风俗的内容时,更有必要考虑采用地方标准和民族标准,只是为了防止采用这些判断标准可能带来的不当后果,还应当发挥国家标准的作用,但对于公共秩序来说,由于关系到国家整体利益,不宜采用民族、地方标准。

(四)实践中的类型化标准,在实践中两大法系形成不同的类型。根据P.S阿狄亚《合同法导论》中的分类,将大陆法系国家在实践中形成的判例分为8种类型。我国学者李双元、湿世扬所编《比较民法学》将英美法系国家的类型化分为7种类型。但由于公共秩序及善良风俗的内涵时时在变化,取两大法系及人类所共同维护的类型以及在发展中形成的一些类型,我国有的学者将其归纳为以下几种类型,笔者认为有借鉴之处。

1、危害国家公序的行为同。如身份证的买卖行为,劝诱帮助犯罪的行为,逃税的行为。这是最没有争议的一种类型。

2、危害家庭关系的行为。这包括:断绝亲子关系的行为,设定婚姻违约金的行为,夫妻、子女别居的协议行为,违反特留份规定的行为,借腹生子的行为等。

3、违反性道德的行为。这一类主要涉及婚外同居、婚外的赠与行为,签定卖淫合同等。由于人们对性认识的不同这一类行为的争议较大。

4、为获取不道德利益而实施的行为。如规定当事人履行法定义务而支付报酬的行为,将具有人身性质的关系赋予财产性质的行为,如订立客户转让协议等。

5、极度限制人身自由的行为。如限制婚姻自由的行为,以身抵押的行为,从空间和时间上双重限制从事某一职业的行为。

6、限制自由竞争的行为。如过度担保危害其它债权人利益的行为,诱使对方违约,违反职业道德的行为。

7、违反人格尊严的行为。如丑化个人形象的表演行为。[5]

我们解析公序良俗的概念并总结其类型,现实意义在于其实践中的功能,下面继续深入到其功能的理解。

四、公序良俗之功能

公序良俗原则不断发展,逐渐成为与诚实信用原则并列的两大原则之一,诚实信用原则侧重于市场、商品交易方面,而公序良俗重在民事私生活方面,但又不仅限于此。根据笔者个人理解公序良俗在处理个人与社会的张力中发挥着如下作用。

(一)            对契约自由的限制功能

1819世纪资产阶级革命的胜利和资本主义政治制度的建立,为契约自由原则的确立提供了政治制度基础和市场经济基础,特别是《法国民法典》以法典的形式规定了契约自由为其民法三大基本原则之一。古典契约理论认为契约自由即契约正义,在他们认为基于当事人合意建立起的相互关系是最符合个人自愿的,是最公平、最正义的。随着资本主义经济深入发展,这种法律形式上绝对的契约自由实质上对社会低层和弱者造成极大不公,因为这部分人群限于自身客观条件的限制,往往违背自己的意愿与强者达成契约,这种形式上完全自由而实质上不自由的合意再加上国家的强制性保护造成了社会的动荡。因此,公序良俗作为维护社会秩序的一种道德标准体系,应当发挥其对契约自由的评价作用。契约仅仅是维护社会秩序的一种工具,在这一工具产生负面作用,违背公共秩序和善良风俗时,就应当以公序良俗这种社会最低的道德标准为低线,否定契约自由造成的负面后果,使这种实质上不公正、不正义的契约不能得到国家的强制执行,从而达到对绝对契约自由的限制。当然如果没有公序良俗这种最低的社会秩序作为保证,契约自由也不能称之为契约自由,而只能是将法律变成执行强势主体的工具。公序良俗也就是在这个意义上最初发挥作用的。

(二)对利益保护的限制

法律上的权利和利益是两不同的概念,权利一般是法律明确保护的对象,人们对其有确定的预期,从而使自己的行为限制在法律确定的范围内,尽量避免自己的行为侵害到别人法律上的权利。利益具有与权利相似的受到实定法保护的特质,利益本身又是不确定的,有些上升到权利的地位,有些还没有上升到权利的地位,没有上升到法定权利的利益受到侵害不会像权利受到侵害时会得到法律完全的保护。但不管怎样对利益的保护是法律规定的内容之一,本文所说的对利益保护的限制主要涉及到侵权法领域,以德国和法国规定为例。

德国法以侵权客体不同将侵权分为三类:第一类,侵害他人权利;第二类,侵害被特定法所保护的个体利益;第三类,侵犯一般客体利益。针对第三类侵权,德国法上主要是在第826条所规定的,该条规定:“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人,对他人负有赔偿义务。”该条规定的损害对象极其宽泛,可以说只要对他人施加损害极可能负赔偿责任,如果像这样扩大侵权法的保护范围,则势必对个人的行动自由造成限制。因此为了平衡利益保护和他人的行为自由,而以善良风俗作为限制,即这一原则作为最低的闸门,只有违反善良风俗造成损害时才负赔偿责任,从而对利益保护的范围做出限制。

《法国民法典》对侵权没有进行划分,而采取抽象的概括规定,该法典的侵权行为模式没有区分权利和利益,对两者予以一体保护。“《法国民法典》第1382条至1386条的规定是迄今世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度,任何损害,无论是有形还是无形的或经济的损害,都可以根据该法提起侵权诉讼,法国法所关注的是致损事件,而不是权利人所享有的权利的性质和范围。[6]”总体来说在法国只要损害他人某种利益他人即可获得赔偿,但此种利益也不能违反善良风俗,由此法国法对他人利益保护的限制也必须借助于对公序良俗概念的正确界定。

从法国和德国立法可以看出,公序良俗不仅对含有意思表示的法律行为(如契约行为)有限制作用,而且对不含有意思表示的非法律行为(如侵权行为)亦有限制功能。

(二)            通过法官的自由裁量权沟通私法与外部法律秩序

法律本身的安定性要求法律条文是稳定的,尽可能考虑到社会中出现的各种情况,但即便在法治程度非常高的国家,也绝不可能以实证法的方式毫无遗漏地将各种情形纳入法律之中,必须保留给司法对概括性条款的裁量空间和价值补充空间。

公序良俗原则做一般性条款,本身具有不确定性,这一特质具有赋予司法裁量的功效,法官可以据此对公序良俗做出融入自己思想的解释,具有法官造法的意味,从而使得法官涉足立法权。

公序良俗涉及道德层面,而这一道德主要是整个共同体或整个社会长期共同生活形成、积淀下来的,而整体的共同道德起着维系共同体所有个体利益的作用,因此,当个体所从事的法律行为与共同体的道德观相违背时,共同体的利益优于个体利益。法官阶层往往受是到共同体的正统道德教育,而法官阶层在涉及到一般条款的解释时,就会以社会的正统道德作为判断标准。法官涉足于立法权,加上共同体道德标准的引入,自由裁量权就成为沟通私法与外在道德观念的工具,而公序良俗就是思想中介,而法官的自由裁量权就是来源于公序良俗的不确定性这一特质。

除以上三种功能外,随着公序良俗的发展,其功能也不断扩大。现代法上的公序良俗原则已经扩展到整个私法,而且将侵权法中的非表意侵权行为也成为其适用对象。缘何公序良俗原则有如此强大功能,笔者认为主要是公序良俗潜含的内在价值契合了人类社会得以正常发展的内秩序,下面笔者将对这一问题做进一步的深入分析。

五、对公序良俗内在价值之分析

公序良俗是一种社会秩序,按照哈耶克的社会分类学,可以将社会秩序划分为两种类型,一种是人为设计的命令式秩序,另一种是自发的秩序。所谓命令式秩序是指按照人的意志形成的秩序,是为了特定的目的,是强行性的;而自发的秩序是其参与者按照自己的意图行动,却实现他完全没有意识到的目的。由于自发秩序是进化而来的,是符合人类自身发展规律的,因此,它提供了衡量正义与否的最低道德标准。

“哈耶克认为,自发的社会秩序是我们应对未知世界的惟一方式。这个秩序的优越性在于,个体每时每刻的行动,产生了对周围环境的调适,而每个个体的调适会使整个社会秩序适应社会环境的不断变化,增加了对人们未来的适应。所以这样的秩序就有很强的创造力。但是,这种社会自发秩序并不是建构的。任何制度建设,都无法为这种社会自发秩序提供最终保证。因此,正是那些社会中自生自发发形成的道德原则,才是社会自发秩序最基本的制度构造。这也就是说,社会道德即良俗又是推动自发秩序的。这些道德规则绝非政府权力可以干涉的领域,而是政府必须小心翼翼地加以维护的领域。因为它们是我们赖以生存的最终基础。”[7]

根据哈耶克的观点,可以推断,公共秩序是命令式秩序;善良风俗是自发形成的社会秩序。个人行为违反公共秩序则是无效的,自不必说。由于善良风俗是社会最低秩序保障,因此,阻碍自发秩序形成的就是违反善良风俗,鉴于善良风俗是人类自发形成的、人类文明发展所必须的秩序,所以人个行为违反善良风俗也应该是无效的。

六、违反公序良俗之后果

在实证法上,对于违反公序良俗的合同、法律行为,国家一般认定为无效,如德国、日本、瑞士、意大利等。违背善良风俗的法律行为是绝对无效的,但也有例外情形。“在法国,违反保护公序之场合,法院改采相对无效,即仅使受保护的一方当事人享有主张无效的权利;在无效的范围上,亦可仅认定违反公序良俗的条款无效,而其余条款继续有效;并允许有权主张无效的一方溯及地予以追认。”[8] 还有一些国家规定了撤销的法律后果,在违背公序良俗的法律行为发生后,法院也可因利害关系人之申请,撤销其法律行为。

我国《民法通则》和《合同法》中规定:违反公共利益和公共道德的行为无效。笔者认为,这两部法主要涉及到人们相互间的经济利益关系,所以国家立法者以绝对无效的模式规定违背公共利益和公共道德的法律后果。如果把公序良俗原则适用于这两部法律之外,其实我国立法者也承认了其它的后果,如我国《婚姻法》上规定强迫结婚的,被强迫者享有撤销权。

 

 

 

 

综合参考:

1、亨利.马瑟,戴孟勇、贾林娟译《合同法与道德》,美国法律文库,中国政法大学出版社

2、李永军《合同法》,法律出版社,20041月第1版。

3、张新宝《侵权责任构成要件研究》,法律出版社,20074月第1版。

4、易军《论私法上公序良俗条款的基本功能》,《比较法研究》,20065期。

5、易军《民法上公序良俗条款的政治哲学思考》,法商研究,2005年第6期。

6、徐金城《关于公序良俗的法理分析》,扬州大学学报,200411月第8卷第6期。

7、戴孟军《论公序良俗的判断标准》,法制与社会发展,2006年第3期。

8、申剑、彭艳、刘付刚《试论公序良俗及其适用》,云南师范大学学报,20049月,第36卷第5期。

9、于飞《公序良俗概念在侵权行为法中的功能》,学术交流,20075月第5期。

10、            赵万一、吴晓锋《契约自由与公序良俗》,现代法学,20036月第25卷第3期。

11、            陆一《公序良俗原则的适用体系》,河南省政法管理干部学院学报,2006年第6期。

12、            刘银根《“公序良俗”概念解析》,内蒙古大学学报,200411月第36卷第6期。



[1]刘银根《“公序良俗”概念解析》,内蒙古大学学报,200411月第36卷第6期。

[2] 戴孟勇《论公序良俗的判断标准》,法制与社会发展,2006年第3期。

[3]戴孟勇,《论公序良俗的判断标准》,法制与社会发展,2006年第3期。

[4]戴孟勇,《论公序良俗的判断标准》,法制与社会发展,2006年第3期。

[5] 申剑、彭艳、刘付刚《试论公序良俗及其适用》,云南师范大学学报,20049月第36卷第5期。

[6] 于飞《公序良俗概念在侵权行为法中的功能》,学术交流,20075月第5期。

[7] 刘银根《“公序良俗”概念解析》,内蒙古大学学报,200411月第36卷第6期。

[8] 陆一《公序良俗原则的适用体系》,河南省政法管理干部学院学报,2006年第6期。

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