阚凤军

房屋租赁业务法律指引根据笔者处理房屋租赁案例与法律问答，发现租赁双方对于法律的理解、租赁业务的风险、合同权利义务设定等存在很多不清晰、甚至错误的认识。为最大限度厘定各方业务，识别租赁业务可能存在的各种商业风险，根据《民法通则》、《合同法》、《物权法》及最高院关于房屋租赁合同纠纷的司法解释，形成本法律指引，供相关人士参考。（特别申明：本文件不能被解读为法律意见或建议，仅为一般性的介绍资料，具体业务操作需要征询具体专业律师的意见。）1合同效力1.1出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。1.2出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。1.3一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；1.4恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；1.5以合法形式掩盖非法目的；1.6损害社会公共利益；1.7违反法律、行政法规的强制性规定。房屋租赁业务中经常发生上述1.1、1.2两种情形，即使在业务操作中要求出租人提供房屋规划许可证，往往因不熟悉相关业务，无法进行有效比对，对于超过规划许可证建筑物的识别可能就更困难。这种情况对于大型的商业租赁所产生的风险巨大，如承租人投入巨资装修，向他人支付大额转让费等，一旦租赁合同被认定无效，承租方将承担重大损失。本律师建议上述租赁业务一定要通过律师操作，通过前期房产状况的尽职调查、合同文件拟定等最大限度降低风险，保证租赁业务的顺利拓展。另外，租赁合同当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持；当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。本律师认为：尽管房屋租赁登记不影响房屋租赁合同的效力，但一些重大合同仍然建议进行登记备案。2合同无效处理房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。3一房多租3.1出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。本律师提示：上述确定承租人的顺序对租赁各方利益影响巨大，实践业务中发生过租赁双方签订租赁合同并办理备案的情况下，出现第三方实际占有租赁房屋导致合同无法执行，最终引起各方诉讼。为最大限度控制风险，建议在签订合同之前，应提前实地考察租赁的房屋，判断该房屋是否存在他人占有使用的情况。同时，承租人与出租房及时到当地房产部门办理租赁登记。如此，确保所租房屋不存在其他第三方诉争权利的可能。一些出租人为了避税不同意进行登记，在此情况下，如果承租人不坚持登记，亦强烈建议到房管部门查询登记情况并在合同中明确违约责任。4承租人解除合同4.1承租人因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，有权请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。租赁过程中，经常出现租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封、权属有争议，或者具有违反法律、行政法规（主要包括不符合《建筑法》、《消防法》等）关于房屋使用条件强制性规定情况任何一种情形时，导致“租赁房屋无法使用”。在上述情况下下，承租人可以解除合同，并要求出租房赔偿损失。租赁房屋的权属存在争议时，意味着出租人可能不是房屋的所有权人或者该房屋属于共有人，房屋租赁合同未经所有权人或其他共有人的同意，则该房屋租赁属于无权处分，租赁合同属于效力待定合同。5无效合同装修损失的处理5.1承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。本律师提示：实践中，法院在审理无效房屋租赁合同涉及的装饰装修物纠纷时，一般会根据过错责任原则，区别对待：属出租人过错的，由出租人补偿承租人的装饰装修损失；属承租人过错的，由承租人自行承担装饰装修损失，（3）属双方共同过错的，应由双方当事人按过错责任分担装饰装修现值损失。基于上述分析，如果租赁合同被认定无效，承租人承担损失的可能性可能更大。故重大房屋租赁合同一定要关注可能影响合同效力的问题，否则，后悔晚矣！6合同解除租赁物的处理6.1承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。6.2承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：6.2.1因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；6.2.2因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；6.2.3因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；6.2.4因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。6.3承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。7租赁物扩建或装修问题处理7.1承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。7.2承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：7.2.1办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；7.2.2未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。8房屋转租问题的处理8.1承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。8.2出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。9买卖不破租赁及例外处理9.1租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：9.1.1房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；9.1.2房屋在出租前已被人民法院依法查封的。律师解读：上述规定再次表明了解租赁物法律状态的重要意义，故建议当事人在租赁合同签订前到房产管理部门了解该房产的状态，如是否存在抵押、查封等，如存在，则需要评估租赁期限、抵押或拍卖可能可承租人造成的损失等。9.2出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。10承租人主张优先购买房屋的例外情形10.1房屋共有人行使优先购买权的；10.2出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；10.3出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；10.4第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。房屋租赁是目前房地产市场的重要组成部分，它关系到租赁主体权利与义务的调整，特别是一些大型的商业房产租赁行为，一般各方发生争议，将严重影响各方权益。因此，如何充分理解国家法律、法规及司法解释，如何通过合同条款有效界定各方关系，如何协助交易各方顺利完成租赁业务，都考验着律师专业素质及操作能力。

个人投资法律指引现在，个人通过各种方式投资，实现资金升值保值的目的。但由于缺乏必要的法律常识及风险防范意识，导致投资人不但未能达到投资目的，甚至连本金都无法收回。本人仅是笔者基于实务操作经验，并结合相关法律法规之理解形成的初步建议，希望对感兴趣的读者所有帮助。1.个人合伙投资1.1.个人合伙投资主要指通过与其他人共同出资，成立合伙企业或形成事实合伙关系，从事某一项目或完成某一经营性质的商业行为。1.2.个人合伙投资需要关注的风险点1.2.1.合伙项目的可行性分析1.2.1.1.合伙项目的风险量化分析1.2.1.2.合伙项目的收益量化分析1.2.1.3.合伙项目的退出机制1.2.2.合伙人整体素质的分析1.2.2.1.合伙人经营能力1.2.2.2.合伙人管理能力1.2.2.3.合伙人财务能力1.2.2.4.合伙人管控能力1.2.3.各合伙人之间协调与配合的分析1.2.3.1.合伙人之间关系纽带1.2.3.2.合伙人之间信任程度1.2.3.3.合伙人风险承担能力案例提示：很多人初次投资，缺乏必要的投资及法律知识，对投资项目过于乐观。一旦项目运作出现一定的风险或挫折，某些合伙人可能对合伙项目失去信心，发生退伙，甚至解散合伙的行为，客观上造成合伙人整体利益的损失。很多合伙人之间有十年的合作或朋友经历，很可能因为合伙事宜导致各方不欢而散，甚至诉至公堂。2.个人设立公司投资2.1.个人设立公司投资指个人与其他自然人或企业通过出资新设成立公司，从事一定商业运营的行为。2.2.个人设立公司投资需要关注的风险点2.2.1.公司项目的可行性分析2.2.1.1.公司项目的风险量化分析2.2.1.2.公司项目的收益量化分析2.2.1.3.公司项目的退出机制2.2.2.股东整体素质的分析2.2.2.1.股东经营能力2.2.2.2.股东管理能力2.2.2.3.股东财务能力2.2.2.4.股东管控能力2.2.3.各股东之间协调与配合的分析2.2.3.1.股东之间关系纽带2.2.3.2.股东之间信任程度2.2.3.3.股东风险承担能力2.2.4.股东出资方式2.2.4.1.现金出资2.2.4.2.实物出资2.2.4.3.无形资产出资2.2.4.4.虚假出资2.2.4.5.抽逃出资2.2.5.公司治理2.2.5.1.公司法定代表人人选2.2.5.2.公司总经理人选2.2.5.3.公司财务负责人人选2.2.5.4.公司股东会重大事项表决及比例2.2.5.5.公司董事会构成2.2.5.6.公司监事会构成2.2.6.公司财务及利润分配2.2.6.1.公司财务信息的披露2.2.6.2.公司季度及年度财务报表2.2.6.3.公司财务状况的外部审计案例提示：新设成立公司的形式运作项目，各股东仅以其出资额度对债权人承担有限责任，而合伙人则需要就合伙事务承担连带责任，两者在风险防范上差距很大。另外，公司形式合作发生很多公司僵局、公司股东损害公司及其他股东权益等，处理上述问题程序非常复杂。3.个人隐名投资3.1.个人隐名投资指实际投资人将资金通过某一中间人的名义投入到目标公司的行为，该投资在工商登记或公司文件记载该中间人为投资人（名义投资人）。3.2.个人隐名投资的风险3.2.1.公司股东资格的确认3.2.2.善意债权人要求显名股东承担出资不实的责任3.2.3.股权的恶意转让所引起的善意受让3.2.4.隐名股东的变相退股3.3.个人隐名投资风险的防范3.3.1.隐名投资人与实际投资人之间权利义务的约定3.3.2.隐名投资人与投资公司之间权利义务关系的约定3.3.3.隐名投资人与投资公司其他股东之间权利义务关系的约定案例提示：我们实务操作碰到一些隐名投资，因为投资实现巨额的投资收益，导致投资人与显名投资人发生经济纠纷。很多情况，实际投资人在上述问题处理过程中处于相对不利的境地，需要高度关注。4.个人参与公司融资分红投资4.1.个人参与公司融资分红指个人与公司签订投资协议，所投资公司承诺按照一定的比例进行分红并返还投资本金的行为。4.2.参与公司融资分红的风险4.2.1.公司投资项目的盈利前景分析4.2.2.公司整体的财务状况4.2.3.公司兑现分红及返还投资的能力4.2.4.公司内部管理及经营状况的了解与分析4.2.5.投资退出的途径与手段案例分析：我们处理一些类似投资案例，基本上相当企业通过一个比较有前景的项目进行诱导，吸引投资人投资，但上述项目可能没有任何商业的可行性，或公司借款的目的并不是解决项目资金，最终导致投资人投资颗粒无收的后果。因此，个人在做上述投资的意向之前，需要明确几个关键因素，即投资风险、个人承担能力、风险化解的手段与途径等。5.个人借贷投资5.1.个人借贷投资指个人将资金借给非企业性质的个人，并获取一定利息的行为。5.2.个人借贷投资的风险5.2.1.借款人没有偿还能力5.2.2.借款人消失5.2.3.借款超过诉讼时效5.2.4.借款人在异地或国外5.2.5.借款收条或凭证丢失5.2.6.借款人具有偿还能力，但恶意逃避5.3.个人借贷风险防范5.3.1.借款人资信的调查与了解5.3.2.借款合同明确清晰5.3.3.借款人提供抵押、质押、第三人担保案例分析：我们接触到一些案件，很多是朋友之间多年的交情与信任，通过转帐、甚至现金的形式借款，也有的写借条。从法律的角度，无论彼此之间关系如何，建议双方签订比较详细的借款合同，明确还款方式、还款地点、法律管辖地等，对于维护出借人的利益非常有帮助。

中国企业境外投资法律指引随着国力的增强及企业实力的提升，我国政府提出实施“走出去”战略，政府各个部门也出台具体的政策，引导和鼓励中国企业按照国际通行规则在境外投资并购，逐步企业做大做强的战略目标。中国企业对外投资的热情很高，但不可否认的是大多数企业仍然缺乏境外投资经验。本文结合作者所参加的一些境外重大合资项目及相关问题的理解，就境外合资项目的操作需要考虑的事项以清单的形式提出粗浅的建议，供感兴趣的企业及朋友参考。一、合资基本事项1、合资方是个人、公司、合伙企业还是其他实体？是否是其他公司的子公司或控股公司母公司？2、如果合资方是某一公司的子公司，其母公司能否保证子公司履行有关义务？3、合资各方是否希望在合资意向书或条款清单中写入合资的主要条款？4、合资各方是否同意设定一个排他谈判期，任何一方在排他期内不能与其他人接触与谈判？5、合资谈判期间，是否会向对方披露公司的保密信息，是否考虑签订保密协议？6、成立合资公司是否存在先决条件？比如合资方股东的同意、第三方融资的获得，在某些国家，合资可能需要该国政府部门的审批同意等。二、合资各方的关系合资各方的商业目标能够通过合资公司实现？下列安排是否可能取代成立合资公司并能够实现各方的商业意图：1、双方签订产品或服务采购协议；2、双方签订分销或代理协议3、双方签订许可或特许协议；4、双方签订合作开发协议；5、完全收购对方公司100%股权；6、设立独资子公司。三、合资公司的业务1、合资公司的主要业务活动？2、是否有比较详细的可行性研究报告或商业计划书？3、合资公司运营是否有地域上的限制？4、合资公司是否需要行政审批、许可等？5、设立或继续合资公司的运营是否需要任何税务清算？四、融资1、合资公司资金如何解决，合资股东首次出资形式是现金还是资产？2、合资各方是否有必要从外部融资？如果如此，借款人需要哪些担保或保证等？3、股东贷款能够免息吗？是否需要担保等?4、通过债务融资与通过股权等权益融资的优点，包括税务及其他方面？5、合资公司需要持续的资金投入（比如公司运营资本、扩张等），如果如此，出资各方能够按照各自的出资比例进行增资？如果上述融资无法完成可能对合资公司运营的影响？五、资产出资1、各方是否以资产向合资公司出资？如果如此，上述资产是以直接转让或租赁/许可的方式移交给合资公司？通过资产的租赁/许可的方式出资是可以限定在一定时限内还是无限期的？2、资产出资在税务方面的影响与评估？3、出资的资产如何、何时评估？4、出资的资产是否需要任何第三方的同意？5、是否需要就出资的资产进行尽职调查及合同中设定陈述保证及补偿条款？六、跨境交易法律问题1、投资所在地是否有关于合资公司的特别法律？2、合资协议的管辖法律？3、当地关于外国投资者所有权及投资方面法律？4、利润的支付及汇出是否任何限制，利润以何种货币支付，外汇兑换率如何计算等？5、合资是否需要当地政府或行政部门同意？七、竞争1、合资公司是否会触发竞争法或反垄断法等，包括美国哈特斯考特反托拉斯改进法、欧盟并购规定、欧盟条约81条及其他相关法律？如果如此，如何进行通知？需要特别行业的同意？八、合资架构安排1、合资业务通过独立的实体运营或通过合资各方之间直接的合同关系展开？比如，研发及市场开拓等通过直接合作形式可能更为合适。2、如果合资业务通过一个独立的公司运作，该公司是否是一个已经成立的公司，还是单独设立的公司？3、合资实体的组织形式？股份公司、有限责任责任公司、合伙或有限合伙、利润共享或收入分配安排等，上述任何一种安排都可能需要考虑到税务、信息公开性及投资架构的灵活性等因素。4、仅在一个国家设立合资公司还是在不同的国家各自设立公司？该公司可否是离岸公司？5、合资公司的架构是否考虑合资各方及合资公司本身税务安排利益最大化？6、合资公司是否成为合资安排的一方？7、合资公司股票发行上市是否作为各方的退出策略？九、会计1、合资各方向合资公司的出资如何体现在财务报表？是否存在一方希望通过合并报表将合资公司纳入该方的财务报表？2、合资公司将采用的财务政策？一〇、合资公司股本1、合资公司的授权股份及发行的股份额度？股份以哪一种货币标识？2、是否发行具有不同权利的各类别股份（如优先分红类股票），同一类股票是否由多人持有等？3、合资各方是否有义务认缴合资公司增发的股份，如果一方不能履行该义务的法律后果？4、新发行的股票是按照各方出资比例认购还是某一方有优先认购权（行驶优先认购权将导致另一方的股本被稀释）？一一、利润分配1、合资公司利润分配的政策，每年是否需要计提一定比例的利润，首次分红的额度是否进行限制等？2、如何改变合资公司的分红政策？3、是否存在税务及其他管制限制利润分配？合资各方是否有必要设立特殊架构用于利润分配？一二、合资公司股东权益转让1、合资公司股东权益转让是否有限制？为实质设立合资公司，是否需要在公司成立初始的一段时间内禁止转让权益？各方是否允许转让各自持有的一部分权益？2、如果允许转让，其他方是否有优先购买权？3、如果权益转让该方其他集团公司或家族成员等，是否可以不受限于优先购买权的限制？4、转让的权益如何评估，按照市场价值、公平交易价值还是其他方法？是否可以通过第三方中立机构进行评估确定？5、如果优先购买权未被行驶，一方是否有权要求清算合资公司？6、合资各方是否考虑引入如下权利，共同出售权、拖带出售权、买或卖选择权等。7、新的合资方是否需要按照原合资各方的条件签订合资协议？8、如果一方将合资公司权益转让给另一方，是否需要变更合资公司名称？是否需要就合资公司需要继续使用卖方资产进行协议安排等？9、合资方是否有权在特定条件下转让其所持有的权益，如合资公司偿债能力不足、违反合资协议或控制权改变等。如何界定合资公司控制权的变更？10、是否允许合资方以其权益提供担保或质押等？一三、合资公司董事会/管理层1、董事会由多少董事构成，每一方派遣的董事？2、每一方是否有权利免除董事职务，董事会本身是否有权任命额外的董事？3、合资公司采取监督及执行双层董事架构是否合适？4、董事会决议是简单多数还是绝大多数表决通过？5、哪一方担任董事会主席，该主席在董事会表决出现僵局的情况下，是否有权投票？合资各方是否有权轮流任命董事会主席？6、董事是否可以授权他人代为行使权利？7、董事会召开的地点及频率？8、董事会会议通知及人数的要求，如果为满足法定人数如何处理？是否可以通过书面决议的形式采取行动？9、合资公司是否会与核心雇员签订雇佣协议及发明转让协议等？10、合资公司是否会为公司关键管理人员提供通行的激励政策？一四、股东会会议1、股东是否有决策权，如是，召开股东会会议的通知及人数的要求等？2、股东会召开的地点及频率？3、股东会对具体事项表决的比例及程序？一五、少数股东利益保护1、一致同意表决2、特定比例的表决通过，如90%3、股东按照股份列别分类表决权4、变更合资公司成立的目的5、变更合资公司的商业计划6、修改合资公司公司章程7、任命其他管理人员及签订雇佣协议8、非按照通常管理完成某一交易或其他财务支出9、收购、剥离或与其他实体进行合并等10、进行重大贷款、提供担保等11、批准合资公司与关联公司之间的交易或有关安排12、合资公司向合资各方融资13、向合资各方进行分配或回购各方持有合资公司的股权14、任免公司注册会计师15、引入新的股东进入合资16、启动合资公司的清算、解散、歇业、破产程序等一六、陈述保证1、合资各方需要做出的陈述与保证？2、合资一方是否需要就其违反陈述保证条件向他方股东赔偿，该赔偿是否有上限限制？3、合资一方是否被限制与合资公司进行竞争？包括地域限制及其他限制。4、合资各方是否需要向合资公司提供商业机会？5、合资各方能够在多大程度上接触或使用属于合资公司的秘密信息？一方是否向另一方负有保密义务？一七、行政管理1、谁将担任合资公司秘书？通过哪一方任命专业顾问？2、合资公司的商业及经营信息需要提供给合资各方？3、股东将拥有何种权利来检查合资公司的财务及会计记录等。