朱建华

【案情简介】2017年6月，我市王某注册成立了“一x粥铺小吃店”，经营性质为个体工商户。2018年4月，王某作为甲方与作为乙方许某签订《一x粥加盟合同》，甲方特许乙方在本市弋江区开设一x连锁粥铺。在加盟合同的履行过程中，许某发现王某有偿提供的制粥料包，没有任何食品安全生产标识。同时王某并未按加盟合同的约定，指导许某全方位开发和占领当地市场。鉴于上述情况，王某在没有明显经营业绩、成熟经营模式、所供料包存在食品安全隐患的情况下，擅自开展特许经营。该授权特许经营行为给许某投资带来了较大的商业风险和法律风险。为此许某求助律师帮助，希望终止双方的加盟合同，退回加盟所缴纳的各项费用并要求王某赔偿损失。【调查与处理】根据许某提供的与王某签订的《一x粥加盟合同》内容约定来看，许某可使用王某的商号、服务标志及表达这些标志、记号、样式的标签和招牌；许某须遵循王某制定的统一的营销模式，服从王某统一的规范管理；王某负责提供定期或不定期的专业培训，提供统一的装修方案，按照许某购买需求，及时有偿配送各类调料、料包。在许某经营过程中所需全套包装产品（包装袋、标签、碗、筷）由王某统一提供，未经王某同意，不得擅自销售非王某的产品和更改王某指定的统一零售价。合同约定加盟费20000元，后期服务咨询与管理费用为每年10000元，权益保证金10000元，合同期限为1年。合同签订后，许某向王某支付了上述费用共计40000元，并在弋江区中央城商业街注册成立一碗粥餐饮店对外经营。【法律分析】关于王某与许某之间签订的《一x粥品牌加盟合同》是否属于特许经营合同的问题。对于合同性质的判断，我们认为应当依据合同中约定的权利义务内容进行审查。《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。而这里的经营资源既包括注册商标、企业标志、专利、也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。本案中，根据双方合同约定的具体内容，可以证实王某将“一x粥”销售经营模式许可许某加盟并使用，授权内容是包含字号、商标、服务标志等在内的具有知识产权属性的经营资源，王某对加盟店的整体营业形象进行指导装修并授权加盟费，许某在王某的统一管理下从事粥铺经营活动并支付相关费用。因此，双方签订的品牌加盟合同性质上属于特许经营合同。关于王某与许某之间签订的《一x粥品牌加盟合同》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。因此，我国对商业特许经营实行严格准入制度，该条款属于行政法规的效力性强制性规范，违反该规定的合同无效。本案中，王某个人作为特许人与许某签订的特许经营合同，违反了《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，应认定为无效。【典型意义】现在的快餐行业开始逐渐的向品牌化这个方向发展，如果有人想要创业，就可以选择特许经营加入的模式。一来可以共享品牌的好处，二来也可以省去一些采购、营运管理、制作技术等方面的麻烦和专业局限，但不是所有的快餐行业的经营者都能发展特许经营。我国《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。该条例第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。该条例第八条规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。同时我国对违反《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第八条的规定，行为人需要承担相应的法律责任。其中该条例第二十四条规定，特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。本案中，王某以个体工商户的形式开展特许经营活动，违反了《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，将会面临商务主管部门的10万元以上50万元以下罚款的行政处罚。同时根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在本案加盟合同被确认无效后，王某也将会面临返还许某加盟费和赔偿许某损失两种民事责任。为此，许某将王某诉至人民法院，要求确认加盟合同无效，同时要求王某返还加盟费、管理费和合同权益保证金，并要求王某赔偿其合理的经济损失。该案件经芜湖市某区人民法院一审判决确认了许某与王某签订的加盟合同无效，判决王某返还许某加盟费、管理费13000元、合同权益保证金10000元。一审宣判后，当事双方均未上诉，该案已生效。其后该案进入执行程序，在法院执行法官的督促下，许某顺利的拿到执行款。

缓刑考验期内，犯新罪，数罪并罚后，能否再适用缓刑？一起交通肇事案办案思考基本案情被告人王某曾犯故意伤害罪于2013年4月被法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。2014年12月，王某又因疏于观察路面状况，因而发生交通事故致一人死亡，且负事故的全部责任，于2015年3月被检察机关以涉嫌交通肇事犯罪提起公诉。法院经审理后认为公诉机关指控被告人王某犯交通肇事罪罪名成立。被告人王某肇事后主动打电话报警并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。案发后，能额外补偿被害方并取得谅解，可酌情从轻处罚，对其辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。因被告人王某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依法判处被告人王某有期徒刑一年零二个月，并撤销对被告人王某有期徒刑一年，缓刑二年的的缓刑判决部分，执行有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年。目前，该判决已生效。观点碰撞上述案件中被告人王某在缓刑考验期间又重新犯罪，那么对于新的犯罪与前罪并罚后能否再适用缓刑呢？理论界和实务中大致存在两种观点。第一种观点认为，被告人王某所犯交通肇事罪系过失犯罪，又认定为自首，且积极赔偿了被害方的损失，并取得了被害方的谅解，主观恶性较小，社会危害相对较小，从刑法的罪刑法定原则出发及考虑到本案判决的法律效果、社会效果来看，应当在数罪并罚后适用缓刑。第二种观点认为，案发后被告人王某主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，且赔偿了被害方的损失，并取得了被害方谅解。这些情节都是依法从轻或者酌情从轻情节。但是由于其是缓刑考验期内又犯新罪，不应再适用缓刑。主张第二种观点的主要理由如下：第一，从我国刑法关于撤销缓刑的法律规定上来看，缓刑考验期限内又犯罪的，应当在撤销缓刑后不应再适用缓刑。刑法第七十七条第二款之规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁上令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。从该款规定来分析，缓刑罪犯在缓刑考验期限内只要有违法行为，或者违反法院禁止令的行为，且违法情节达到一定严重程度者就必须撤销缓刑，收监执行原判刑罚。举轻以明重，如果在缓刑考验期内又犯了新罪，撤销缓刑，数罪并罚，理所应当不能再适用缓刑。如果对达到犯罪程度的缓刑罪犯在撤销原判数罪并罚后又适用缓刑，显然是罚不当罪，不符合刑法的罪行相适应原则。第二，从宣告缓刑的适用条件上来看，缓刑考验期限内又犯罪的缓刑撤销后不应再适用缓刑。刑法第七十七条第一款规定缓刑适用的条件之一，必须是“没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。缓刑罪犯在缓刑考验期限内又犯新罪，证实其不能经受缓刑期间的考验，已经从事实上证明了其有再犯罪的危险，如果仍对其适用缓刑，则明显有纵容犯罪之嫌，其所在的社区群众在直观上也会对司法公信力产生怀疑。那么对又犯新罪的缓刑罪犯适用缓刑，直接违反了刑法第七十七条关于缓刑适用条件的规定。综合上述两点理由，对被告人王某在数罪并罚后不应当适用缓刑。针对本案，笔者同意第一种观点，并按此观点为被告人王某进行了刑事辩护。主要辩护意见如下：一、是从本案中被告人肇事后能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首。根据刑法第六十七条第一款关于自首的规定，依法可以从轻或者减轻处罚。二、案发后，被告人能积极额外补偿被害方损失并取得谅解，酌情可以从轻处罚。三、被告人在缓刑考验期内表现良好，遵守各项监管制度。四、被告人所在的基层组织亦出具的书面材料证明被告人王某平时表现良好。同时考虑到被告人年纪较轻，放在社会改造较好。被告人的爷爷年事已高，父亲患病，均需要被告人照顾。其数罪并罚后法定刑也在三年以下有期徒刑，对其宣告缓刑没有不良影响。五、我国刑事法律对在缓刑考验期再犯新罪的数罪并罚适用缓刑并未禁止。综上，辩护人从遵循刑法的罪行法定、谦抑性、有利于被告人原则角度出发，辩护人认为对被告人在数罪并罚后有适用缓刑条件。对被告人适用缓刑也有利于被告人悔过自新，能够收到良好的法律效果和社会效果。鉴于此，辩护人认为在对被告人数罪并罚应在三年以下有期徒刑，并建议对其适用缓刑。合议庭经过评议后认为：被告人的其行为已构成交通肇事罪。案发后，被告人能主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。事故发生后，能额外补偿被害人家属并取得谅解，可酌情从轻处罚，对其辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。因被告人王某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依法判处被告人王某有期徒刑一年零二个月，并撤销对被告人王某有期徒刑一年，缓刑二年的的缓刑判决部分，执行有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年。目前，该刑事判决已生效。办案思考结合上述案例及笔者所述，笔者认为，在司法实践中之所以会出现对缓刑考验期内犯新罪的犯罪分子是否再次适用缓刑的做法和意见不统一，主要是因为我国立法者对适用缓刑的相关立法不够完善有关。故笔者认为应完善我国缓刑撤销制度，对于在缓刑考验期内犯新罪的犯罪分子是否适用缓刑，可将其分为绝对不适用缓刑和相对适用缓刑以及应当适用缓刑三种情形，目的是为了适应我国刑法所确立的罪行相适应的基本原则。因此，笔者认为缓刑考验期内犯新的犯罪分子是否适用缓刑，应当按以下情形予以考虑：一、原罪为故意犯罪被判处缓刑的，在缓刑考验期限内，又因故意犯罪（新罪）的，数罪并罚后虽符合适用缓刑的形式要件，但绝对不适用缓刑。这足以说明犯罪人“死性不改”，已无考虑适用缓刑之必要。二、原罪为故意犯罪，新罪为过失犯罪的，综合考虑新罪的社会危害及被告人认罪态度等相关因素，如果社会危害相对较小，认罪态度较好应优先考虑适用缓刑。即原罪为故意犯罪，新罪为过失犯罪，符合缓刑适用条件的，判处缓刑应为常态。三、原罪为过失犯罪，新罪为故意犯罪的，说明其人身危险性较大，缺乏对缓刑适用最起码的敬畏。这种情形，亦绝不可适用缓刑。四、原罪为过失犯罪，新罪亦为过失犯罪的，这种情形下，如果两次过失行为也足以说明应当尽到但是没有尽到法律注意义务，导致发生社会危害性的行为。符合上述两种类型的，说明其无悔改之意，主观恶性相对严重，故应优先考虑适用“实刑”。五、《刑法修正案(八)》对刑法第七十二条修改后增加了强制适用缓刑的情况，规定对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，凡是符合上述适用缓刑的形式要件的，应当宣告缓刑。该修正案所增添了应适用缓刑的三种情形，体现了我国刑罚的人道主义精神和宽严相济刑事政策中宽的一面。因此，上述三类人员在缓刑考验期内犯新罪，在对新罪进行审判时，数罪并罚后，其符合形式要件即应对其适用缓刑。

辩护意见书合议庭：安徽徽仁律师事务所根据芜湖市镜湖区法律援助中心指派，征得被告人李某同意，本律师担任被告人李某涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪，寻衅滋事罪一案一审阶段辩护人。辩护人依法会见了被告人李某，查阅了相关案卷，对案情进行了了解。现针对公诉机关审查查明的事实，根据证据，依照法律，发表如下辩护意见，请予采纳。一、本案中公诉机关指控被告人江涛涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪，辩护人认为本案不符合黑社会性质组织特征，此案更符合定义为恶势力团伙较为恰当。如果合议庭认定上述罪名成立，辩护人认为被告人李某不应当认定为积极参加，应当属于一般参加。根据起诉书第15页第一段，公诉机关指控高某、夏某等为黑社会性质组织的一般参加者，而同作为在汤某作为催收组长领导下的催收组员被告人李某被指控为黑社会性质组织积极参加者，辩护人认为公诉机关认定被告人李某为积极参加者，存在指控不当情况。本案中，被告人李某无论在组织地位、参与事件、犯罪情节及产生的后果方面，其作用与被告人高某、夏某基本一致。因此，被告人李某应当属于黑社会性质组织的一般参与者。二、公诉机关指控被告人犯非法拘禁罪中，被告人李某参与的第1起张某、第3起朱某及第4起李某案件中，被告人未采取暴力手段，也未对上述被害人进行语言威胁。实际上，被告人文化水平较低，属于文盲，2017年10月底初来芜湖，对芜湖这边环境不熟。其在上述共同犯罪中充其量为跑腿打杂，充人头。因此，被告人在上述非法拘禁案中作用较小，不是犯罪的组织者、指挥者，应当认定为从犯。三、公诉机关指控被告人犯敲诈勒索罪中，第2起敲诈张某案、第7起敲诈朱某被告人的参与其中的非法拘禁，基于被害人借款违约情况，在公司股东或汤某的安排下，被告人参与催收债务。被告人行为目的是迫使张某、朱某偿还公司的借款。被告人没有敲诈他人钱财的犯罪故意。为此，指控被告人涉嫌此项敲诈勒索罪名不能成立。四、公诉机关指控被告人犯寻衅滋事罪中，被告人系文盲，不识字。为此，其在寻衅滋事案中，应该是未采取用油漆喷写大字的行为。被告人所参与指控的寻衅滋事行为中，其作用充其量为充人数，随大流。通过证据材料反映，被告人未采取暴力、语言威胁的行为。因此，若寻衅滋事罪罪名成立，被告人亦属于从犯。五、被告人在归案后如实供述自己的罪行，应当以自首论。为此在量刑中，可以从轻处罚。综上所述，结合被告人的犯罪情节、参与程度、所处地位、所起作用，辩护人认为若被告人江涛组织、领导黑社会性质组织罪名成立，被告人应认定为黑社会性质犯罪一般参与者。被告人在参与前述各项犯罪活动中，地位较低、犯罪情节较轻、作用较小。为此，科处刑罚中应当适用从犯地位量刑。在法庭审理过程中，能够认罪、悔罪，同时，被告人归案后，如实供述自己的罪行，应当以自首论。为此根据法律规定，应当从轻处罚以上辩护意见，请合议庭充分考虑！辩护人：朱建华、陈燕律师二〇一八年十一月二十八日