贾有芬

应诉时间表及应诉先期策略------应诉时间表：程序是实体之母，随着社会文明的发展和诉讼民主的进步，程序逐渐纳入与实体法同等抑或更高的地位-----现代诉讼证实借助严密的程序法体系来排除各种形形色色的干扰，实现裁判的公平、正义和理性。被告即律师制定应诉时间表，对在诉讼过程中何时“做什么、该怎么做”------是否提出管辖权异议，怎样应诉答辩，何时举证以及是否提起反诉等“一目了然”。在民事诉讼中，被告即其律师制定一份应诉时间表，不仅可以了解诉讼的进展，及早做好应诉的准备工作，而且根据“程序优先”原则，还可监督、制约原告乃至法官违反诉讼程序的行为，确保案件实体审理的公平、公正。l受诉法院受理原告的起诉后，5日内向被告送达起诉状副本。l被告收到受诉法院送达的起诉状或应诉通知后，应在15日内提出答辩状抑或直接提出管辖权异议。l举证期限可以由原被告双方协商一致，并经受诉法院认可。受诉法院指定举证期限的，指定的举证期限不得少于30日。当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证。逾期提交的，法庭审理时将不组织质证。l原告增加、变更、放弃诉讼请求或者被告提出反诉，应当在举证期限届满前提出。但在诉讼过程中，原告主张的法律关系的性质或民事行为的效力与受诉法院根据案件事实作出的认定不一致的，受诉法院应当告知原告可以变更诉讼请求。l受诉法院对案件审理的合议庭组成成员确定后，应当在3日内告知当事人。l受诉法院按普通程序审理案件，应当在开庭3日前用传票传唤当事人。对诉讼代理人、证人等应当用通知书通知其到庭。受送达人下落不明的，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自公告发出之日起，经过60日即视为送达。l受诉法院适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结。通过普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结（特殊情况需要延长的，由受诉法院院长批准，可以延长6个月）。l当事人不服受诉法院的一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。不服受诉法院的一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。l法院判决生效后申请执行的期限为自裁判文书确定的义务人自动履行期届满之日起1年内。没有人怀疑制定时间表是一件唾手可得的小事。但正是这些不起眼的应诉准备工作最容易激起人的联想，被告及其律师将经思维过滤的各种诉讼情势记录下来，在诉讼过程中再加以组织、整理、润色，这些被加工的“信息”一旦同案件事实与特定的行为相联结，极可能“进发”出新的有效应诉论点和计策。-------应诉先期策略：虽然占有“天时、地利、人和”的天热诉讼优势，但作为诉讼“攻方”的原告为了实现自己的诉讼主张，必然首先按诉讼游戏规则构建所谓的“案件事实”体系，并如期完成举证。正是原告这种诉讼的“优势”和“主动性”，先暴露自身的诉讼思路与观点。被告及律师紧紧围绕已先行掌握的争诉案件事实尤其是原告的诉讼强点与弱点，利用被动应诉赢得的充裕时间，从程序上对受诉法院提出管辖权异议，从实体上反驳原告诉讼请求乃至提起反诉，对诸如受诉法院是否拥有管辖权，争诉双方的诉讼主体是否适格、原告起诉是否超出诉讼时效期限等进行充分的研讨论证。l提出管辖权异议1.提出职能管辖权异议：原告的起诉是否属于法院的受案的范围？受诉法院受理的依据何在？2.提出级别管辖异议：不同级别的法院受理案件有不同的分工，实践中常常以标的金额大小、难易程度、影响大小等为判断划分的标准。3.提出地域管辖异议：地域管辖是从“横”的方面判断同一级法院间的管辖权范围，在诉讼时间中，大量的地域管辖权之争基于原告借诉讼法律对合同、侵权案件管辖权的“模糊”“宽泛”规定之名，行曲解法律、规避地域管辖之实。l争诉双方诉讼主体不适格。没有原告，诉讼程序就无法启动。同样民事诉讼的原告诉讼主体不适格，即使自身合法权益遭受非法侵害，诉讼主张也不可能得到受诉法院的主持和保护------民事诉讼原告必须具有民事诉讼权利能力，即能够享有民事权利和承担民事诉讼义务的能力。对于被告是否适格要看其自身能否决定、支配自身的行为，并独立承担行为的后果。【如果受制于人，履行的是职务行为，即使是引发纠纷的主体也不是诉讼适格的被告，同样，如果受委托于人，也不是诉讼适格的被告。】l原告起诉超出法定诉讼时效期限抑或丧失实体上的胜诉权。诉讼时效是权利人请求保护合法权益的法定有效期限。被告及其律师可以原告起诉超过法定诉讼时效为由，要求法院驳回原告的起诉，或者以原告对诉讼时效中止或中断没有充分举证，论证其诉讼主张超出法定诉讼时效期限。l对争诉标的提出质疑由于争诉标的一般为被告实际占有和控制，原告诉诸法律的目的是企图通过诉讼获得为被告实际占有或控制的标的或其他权益，因而在诉讼中总是以种种手段极力夸大被告侵权、违约的过错程度，过于增长其诉讼标的。l提出反诉、抵消、吞并或排斥原告的诉讼请求。当无法“攻破”原告的诉讼防线或诉讼发展的态势明显不利于自己时，可在举证期限届满前直接针对原告的本诉提出反诉，在受诉法院原有的案件审理主线之外另行开辟一条新的诉讼主线，转移、分散诉讼审理的视线，以此实现抵消、吞并或排斥原告诉讼请求之目的。l主动与原告“和解”。在不具备实体抗辩优势或没有其他有效抗辩反驳事由时，为避免不利裁判法律风险，在权衡判决与调解的利弊后，被告及其律师可以考虑与原告“和解”。

医疗损害赔偿的法律适用医疗损害赔偿纠纷案件审判中，在《侵权责任法》颁布、实施之前，法律适用是当事人争议的焦点和法官审判的难点。医疗损害赔偿纠纷作为民事纠纷的一种，其应当适用《民法通则》以及相关司法解释的规定，似乎理所当然。但是，由于《医疗事故处理条例》对医疗纠纷事故的损害赔偿问题作出了明确的规定，这就使人们对医疗损害赔偿应当适用《民法通则》及相关司法解释还是《医疗事故处理条例》产生了一定的争议。《医疗事故处理条例》与《民法通则》的冲突《医疗事故处理条例》《民法通则》及司法解释死亡赔偿金没有做出规定《解释》29条：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。护理费仅对患者住院期间的陪护费予以明确，并规定：“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”对于患者出院后的护理费，则没有规定。《解释》21条：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。残疾生活补助费根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。《解释》25条：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》14、精神抚慰金的赔偿数额，一般不得超过5万元，情况特殊的不得超过10万元。被扶养人生活费以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。《解释》28条：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。误工费患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。《解释》20条：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。住院伙食补助费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。《解释》23条：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。营养费没有相关规定《解释》24条：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》10、营养费除受害人年幼、年迈或因病情需要等特殊情况外，一般不予赔偿。但经治疗医院出具证明作为辅助治疗的营养费，应予赔偿。交通费按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。《解释》22条：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。住宿费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。《解释》23条第二款：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。残疾用具费因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。《解释》26条：按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。丧葬费按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。《解释》27条：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》关于损害赔偿的范围问题1、损害后果较轻，受害人经治疗恢复健康，没有构成伤残的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院生活补助费、因误工减少的收入、必要的营养费等直接损失。损害后果严重并造成伤残、死亡的，除上述赔偿外，还应赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金等。2、在医疗损害赔偿纠纷中，构成医疗事故的赔偿按照《医疗事故处理条例》确定的赔偿范围和标准计算，但《医疗事故处理条例》第50条第l款第(1)项规定的医疗事故发生地居民年平均生活费应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用问题的解释》确定的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算。3、在医疗损害赔偿纠纷中，构成医疗事故并导致受害人死亡的，应当赔偿死亡赔偿金；死亡赔偿金按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用问题的解释》第29条计算，即死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。4、医疗费一般应以受害人治疗医院出具的诊断证明、医药费单据、住院费单据认定。受害人在治疗医院以外购买的与处方不相符且不是用于治疗损伤而擅自购买药品所发生的费用，不予赔偿。5、受害人因伤残持续误工的，误工时间应参照受害人的实际伤害程度、恢复情况等因素予以确定。6、因职业、劳动收入不固定，也不能证明最近三年平均收入情况，受害人是城镇居民的，其误工损失按照城镇居民的人均可支配收入计算予以赔偿；受害人是农村居民，其误工损失按照农村居民人均年纯收入予以赔偿。7、护理期限应以受害人恢复到生活基本自理为原则。确认生活能否自理有困难的，一般应通过司法鉴定确定其护理依赖程度。后期护理人员一般不超过一人，护理费按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用问题的解释》确定的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算。8、交通工具一般应以当地普通交通工具为限。因病情需要而使用出租车或其他交通工具的，交通费应予赔偿；对于不适当选用交通工具而支出的高额交通费用，超出部分不予赔偿。9、住宿费的赔偿应当以住宿费收据为凭据，但超过当地国家机关一般工作人员出差住宿标准的，超过部分不予赔偿。10、营养费除受害人年幼、年迈或因病情需要等特殊情况外，一般不予赔偿。但经治疗医院出具证明作为辅助治疗的营养费，应予赔偿。11、残疾赔偿金、死亡赔偿金赔偿的起算时间以侵权行为发生的年度为准。农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明【公安机关】，在城镇有相对固定的工作和收入【单位】，已连续居住、生活满一年的【租房合同、暂住证、居委会证明、】，残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算。农村居民在城镇上学，残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算。因同一事故造成人身损害，受害人既有城镇居民又有农村居民的，残疾赔偿金、死亡赔偿金均按城镇居民标准计算。12、被扶养人数以受害人丧失劳动能力前依靠其实际扶养而又没有其它生活来源，或虽有其它生活来源，但不足维持当地居民基本生活水平的人为限。被扶养人生活费按实际人数给付。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过受害人上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。13、赔偿权利人要求赔偿义务人在支付死亡赔偿金的同时支付精神抚慰金的，应结合案件事实考虑是否予以支持。14、精神抚慰金的赔偿数额，一般不得超过5万元，情况特殊的不得超过10万元。u法律适用原则：相对于《民法通则》而言，《医疗事故处理条例》是特别法和新法；根据特别法优于普通法、新法优于旧法的法律适用原则，在两者对同一问题作出不同规定的情况下，应当优先适用《医疗事故处理条例》。但是，实际情况并非如此。特别法优于普通法、新法优于旧法原则的适用是以特别法与普通法、新法与旧法属于同一位阶的法律为前提的。由于《民法通则》属于法律，而《医疗事故处理条例》仅仅是行政法规，故两者并无特别法优于普通法，新法优于旧法原则的适用。两者的关系，实际上应该是上位法与下位法的关系，在作为下位法的《医疗事故处理条例》与作为上位法的《民法通则》的规定不一致时，应当根据上位法《民法通则》的规定处理。