易伟

父亲强奸女儿是最特殊的一类强奸类案件，可以说是人神共愤，法院判案都是十年左右，这类案件由于家庭关系的特殊性，亲属直接委托辩护的较少，大部分是刑事辩护全覆盖下的法律援助案件，因此辩护人需要面临的第一个问题就是克服道德偏见，顶住舆论压力，履行辩护人职责。辩护要点一强奸证据此类案件往往是长期性侵案件，不是一次性侵，女儿往往是从幼女开始就被性侵，因此法院并不要求证明暴力、胁迫，而只要证明发生性关系。而由于是长期性侵，并非第一时间报案，除非是女儿怀孕，很少有直接的DNA证据，多是靠受害人的供述，以及证人的证言间接证据。因此要从言词证据中进行仔细质证，能否确定犯罪的时间、地点等基本要素。辩护要点二精神鉴定要争取对被告人做精神鉴定，有疑点的也要申请女儿做精神鉴定，排除受害妄想症。如（2019）黔0626刑初193号，被告人鉴定为轻度精神发育迟滞，女儿鉴定为中度精神发育迟滞，无性自我防卫能力，最后判处有期徒刑五年，较其他案件轻。辩护要点三防止诬告根据个案报道，确实存在父女关系不睦，女儿报案诬告父亲的情况。如佛山2008年一女儿诬告其父亲强奸，其父被羁押300多天，直到法院开庭前才向法庭说明真实情况。辩护要点四争取谅解此类案件毕竟是家庭内案件，因此较其他案件有机会争取到女儿法定代理人母亲的谅解，如（2018）粤0513刑初448号，被告人获取谅解后，判处八年有期徒刑。

轮奸是强奸罪中的重罪，也是理论实务中的难点。刑法第二百三十六条规定强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：...（四）二人以上轮奸的；轮奸是我国刑法中唯一两人以上犯罪、法定刑升高的情形，而一旦认定为轮奸就是十年起刑。如两个人共同殴打致人轻伤，不会增加起刑点。而如一名女性先后被无共同认识的男子强奸，也只是分别定强奸罪，而不认定为轮奸。从受害结果来说，女性被轮奸和先后两人强奸，损害后果相当，但为何轮奸会法定刑升高？立法论认为这是立法缺陷，解释论认为轮奸者相互有心理帮助，强化强奸心理，社会危害性加重，因此要加重处罚。了解加重处罚的理由，有助于对轮奸定义的认识。对于“轮奸”的定义和解释，司法解释和司法文件都没有明确规定，因此核心辩护要点就是定义辩护，打掉轮奸情形，就是辩护成功。辩护要点一定义辩护。理论界和实务界给出的轮奸定义是指两个以上的行为人基于共同认识,在一段时间内,先后连续、轮流地对同一名妇女(或幼女)实施奸淫的行为，见刑事审判参考案例第280号李尧强奸案以及《刑法原理实务解析（总论）》。更为复杂的理论可参阅张明楷编著《刑法的私塾（之二）下》，北京大学出版社，P410-453《张明楷的课堂案例：论轮奸》。根据该定义，存在以下几个要素。1、两个以上行为人。轮奸必须为两人以上。对于是否应使用行为人，有争议，有人认为应限定为男性，排除女性，女性不能直接实施奸淫。两个人都必须是共同正犯，不能是间接正犯、片面正犯。因此教唆指使他人轮奸的人，不应认定轮奸。李尧案的情况为15岁李尧和13岁申某强奸8岁幼女，认定为轮奸，两人是强奸情形，不是自愿发生性关系。如系自愿发生性关系的情形，如符合《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。那另一人也不认定为轮奸。李尧案中申某是不追究刑事责任，而此处是不认为是犯罪。2、共同认识。共同认识也有人认为应确定为共同奸淫故意。各行为人具有共同强奸的犯意联络，即不仅自己具有实施强奸的故意，而且明知其他行为人也具有实施强奸的故意；共同认识排除了片面共犯的情形。如A一人强奸完后，B躲在暗处随后强奸。B虽然认识到A在强奸，但A不知情，不属于共同认识，两人均不应认定为轮奸。A强奸完后叫来B，让B将受害人送走，A走后，B又将受害人强奸，也不应算共同认识。另外要注意该共同认识必须是所有人强奸前，如刑事审判参考案例第792号苑建民、李佳等绑架、强奸案，苑建民、王连军的强奸故意是李佳离开现场后形成的，其对同一被害人许某实施的强奸行为，李佳并不知情。因此，李佳没有与他人实施轮奸的共同故意，仅需对自己实施的强奸行为负责。3、一段时间、先后连续、轮流。有人认为一段时间可以扩大解释，如长期拘禁妇女的，拘禁整个期间都算通一时间，这样一段时间可能扩大到月、年。笔者认为原则上应以小时计算，特殊情况可算到天，不能再扩大到月。2人以上则一般存在先后顺序。4、实施奸淫。该要点就是轮奸的既遂未遂问题，辩护人的观点要坚持两人以上强奸既遂，才能认定为轮奸，未遂者不能认为为轮奸。如（2017）云25刑终68号。辩护要点二空间切割虽然地点因素在轮奸定义中不是一个要素，但在特定案件中也是一个重要因素。某6人轮奸案中，ABCD四人在甲地对受害人轮奸，之后叫EF将受害人送走，EF在送走途中将受害人带到乙地轮奸。6人符合轮奸情形毋庸置疑，但应从空间和意图上对两次轮奸进行切割，每个人分别对两次轮奸承担刑事责任，而不是6人的轮奸情节。辩护要点三既遂未遂辩护存在一人强奸未遂的情形的情况下，如果无法打掉轮奸情形，则应努力向未遂辩护。虽然大多数理论认为轮奸本身并没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题。但张明楷等人观点还是有所不同，认为轮奸作为一个加重构成要件的话，也是有未遂的，认为强奸既遂和轮奸未遂想象竞合关系。

辩护要点1法条辩护虽然司法实践中强奸智障女和强奸幼女一样有很高的定罪性，但较强奸幼女更为严重的是，强奸智障女目前没有法条的直接依据，因此辩护要点1就是法条辩护。原来的法条有两个，一是1984年《最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。该法条被2013年1月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》废除。二是1990年版本《中华人民共和国残疾人保障法》第五十二条第四款“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任。”该法由2008年版的《中华人民共和国残疾人保障法》废除，新法删除了该条。因此，目前法院判决没有法条依据，只能根据法理来定案，认为“违背妇女意志”，“侵犯了妇女的身心健康权及性自主权”，或者含糊其辞，“且依照相关法律规定，与无性防卫能力的人发生性关系，无论其是否“自愿”，不影响强奸罪的构成”，如（2017）川0180刑初181号，到底什么法律规定，法院也无法说明。辩护要点2目的辩护强奸罪虽然不是目的犯，但在强奸智障女这类案件中要注意目的的辩护。一般的强奸是以奸淫为目的，但强奸智障女中也有特殊的一类，就是搭伙过日子的。虽然没有领结婚证，但以夫妻名义生活的，不应认定为强奸。司法界存在一种误区，认为既然智障女没有性自主权，没有性防卫能力，那么和她发生性关系的任何人都属于强奸。需要注意的是，智障女不同于幼女，幼女没有发育成熟，法律出于特殊保护，即使自愿发生性关系也认定为强奸。智障女虽然要保护，但不能剥夺其正常的性权利。在农村中，确实存在一些鳏夫、单身汉和智障女搭伙过日子的情况，这种情形男方还照顾了残疾人，对社会有益，此类情形不应认定为强奸。如（2014）临刑初字第71号，该案即是此种情况，法院最后认定强奸罪成立，判处有期徒刑三年，缓刑四年。其实这类案件不应定罪。辩护要点3精神障碍鉴定既然为智障女，则少不了精神障碍鉴定，1984年的解答中使用的词语是“痴呆严重”，但“痴呆严重的”检定缺乏客观标准，该解答也废除。现行精神病司法鉴定依据的《中国精神病障碍分类与诊断标准》（ＣＣＭＤ－３）中的专业术语是“精神发育迟滞”，该标准对精神发育迟滞的程度细分为四个等级：轻度、中度、重度和极重度。由于没有对应的法条支持，司法实践中比较混乱，有的把精神发育迟滞轻度的也确定为强奸，如（2019）粤04刑终31号。即使按照原来的解答，精神发育迟滞中度才应相当于痴呆严重。把轻度迟滞也认定为智障，导致该项鉴定失去了应有的意义。辩护要点4性防卫能力鉴定对于智障女一般都要同时鉴定性防卫能力，如为醉酒女、瘫痪女，虽然也无防卫能力，但不作此类鉴定。性防卫能力鉴定标准没有国标，行业采用的是谢斌的性自我防卫能力量表，结果有无、削弱、有。在《女性精神分裂症和精神发育迟滞患者性防卫能力司法鉴定》的论文中，发现中重度对精神发育迟滞多无性防卫能力，而轻度者丧失的占51.1%，削弱者28.9%，有的占20%。（2017）皖1002刑初319号案件受害人有性防卫能力，但法院认为属于中等以上智力障碍，即使征得其“同意”，其“同意”也属无效。辩护要点5明知辩护对于部分智障女，其外在表现是正常的，甚至能做一些基础性的工作，因此被告人可能并不明知被害人是智障女。因此要从双方认识的时间，周围人群的认知，双方是否谈恋爱等方面来进行辩护。辩护要点6花痴辩护智障女中存在一类特殊人群，即老百姓常说的花痴，诊断为于躁狂症、青春型精神分裂症，花痴女性欲亢进，性行为放纵，主动找男性发生性关系，不应认定为强奸。见1983年南通集体强奸、轮奸女精神病患者案。