李友林

一、信息错误这是在我国实施兼并的最大陷阱。在中国，信息的取得是十分复杂和困难的，就算千方百计得到了信息，里面也有惊人的错误。因为，有时连一个企业的老总也搞不清有的资产在法律上是否存在。况且，卖方在兼并前不讲实话是常有的事。其他关键信息错误如交易主体无资格，产权交易客体不明确，交易程序违法等。信息的收集和分析是十分必要的，在这方面费用千万不要吝啬。在中国，兼并的利润通常远远大于其他规范的市场经济国家，但一定要请懂行的专家才行。二、经营不善包括不能象管理原来的企业那样管理新的兼并后企业;没有足够的现金开展随后的计划，因为总有意想不到的开销，如被购企业的种种或然负债等;不了解将进入的市场中的竞争对手，尤其是外资兼并时不仅仅是要了解中国对手，还要了解已经或将要进入该市场的外国对手，以及国际经济形势变化对原先经营计划的冲击;不能解决企业和地区文化差异问题;被购企业的职员将有关技术和市场的商业秘密外泻;被购企业的卫星厂或未并部门同行竞业瓜分市场等。买方所购买的是一个能够运转的整体业务，而不仅仅是简单的资产总和。不了解具体情况的经营者是不可能获得兼并成功的。找当地的专家会对兼并者有所帮助。听从专家的意见，在重要岗位设置你的管理人才，建立有效制度，进行管理重组，精简机构，增强科研实力以符合知识经济的要求。如果不是现金宽裕，在兼并方法的选择上注意采用现金流量少的方式。聘请有关专家对市场进行专项调研和提供管理咨询。三、第三方攻击兼并方之外的其他方方面面如法院、行政、和职工等围攻兼并后的新企业，因为一般来说兼并后企业相比原来有钱，而原先不出现的债权人和职工一看到好不容易来了个有钱的主，自然不肯放过了。在政府方面，由于情况的变化，会有不同程度的干扰，原来讲好的，现在都不作数了，工商、税收、土地、环保等各种行政机关的规费和税收都冒了出来，加上企业原来欠的水费、电费、煤气费、电话费等(可能帐上都没有的)也会出现。在这种情况下与当地政府的合作好坏是成功兼并的关键。四、合同中的保证条款在兼并合同中的保证条款是十分重要的。保证条款是买卖双方从法律上界定被购企业资产的最主要内容之一。

一、附带民事诉讼成立的前提附带民事诉讼成立的前提是刑事诉讼已经成立。附带民事诉讼是由刑事诉讼所追究的涉嫌犯罪的行为引起的，是在追究被告人刑事责任的同时，附带解决其应承担的民事赔偿责任问题。因此，附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提，如果刑事诉讼不能成立，附带民事诉讼也不能成立，但可以另行提起独立的民事诉讼。二、被害人遭受的必须是物质损失，且符合法律规定的具体情形1、因人身权利受到罪犯侵犯或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。2、因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。(《刑诉解释》第138条)3、被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。(《刑诉解释》第139条)4、国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。(《刑诉解释》第140条)三、被害人的物质损失是因被告人的犯罪行为引起的直接损失1、被害人因犯罪行为遭受的直接损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。已经遭受的实际损失是指因犯罪行为已经发生的物质损失，例如，因犯罪而被破坏的车辆、物品，被害人的医疗费、营养费等。必然遭受的损失是指因犯罪行为引起并导致的必然损失，例如，因伤残减少的劳动收入、继续医疗的费用等。2、附带民事赔偿的范围：(1)犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。(2)驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。(3)附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受上述限制。(《刑诉解释》第155条)。

辩护律师的职能定位一直是引人注目的话题，《刑事诉讼法》第35条做出了明确规定，这个问题在法律上是清楚了，但实践中还存在许多疑问和困惑。发生于2003年的刘涌案(不考虑该案的事实、定性及判处何种刑罚)又在某种程度上反映出了这个问题，需要进一步说明和澄清。辩护律师应该优先保护当事人的合法权益通常情况下，当公共利益与个人利益发生冲突，尤其严重冲突时，公共利益必须优先。但律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护时，除非对人身或国家安全存在重大而迫切危险等情况外，应该优先维护当事人的合法权益。比如，出于为当事人保密的需要，只要不是对人身或国家安全存在重大而迫切的危险，辩护律师不应向有关部门报告从当事人处获知的有关该当事人违纪、违法乃至犯罪的情况。从辩护律师的职责看，为当事人保密的需要在很多情况下优于维护公共利益的需要。辩护律师应该防止或避免“立场”错误辩护律师的职能定位决定了辩护律师应该优先维护当事人的合法权益，因此，辩护律师应该防止或避免以下错误：(1)不能指控自己的当事人，即使是事实;(2)不能声色俱厉地呵斥、教训自己的当事人，无论是在开庭时还是非开庭过程中;(3)不必揭发自己当事人的前科劣迹;(4)不能损害自己当事人的利益;(5)在法庭提问过程中，不必以“说真话，讲假话要负法律责任”之类的语言、态度给自己的当事人施加压力，不必逼迫自己的当事人认罪;(6)开庭时不能历数自己当事人之“罪行”，代行公诉人的职责;(7)除非自首及检举揭发之需要，不能动员或逼迫自己的当事人承认更多“罪行”;(8)除非事关重大而迫切的人身或国家安全危险，不能揭发自己当事人之新罪。辩护律师是为犯罪嫌疑人、被告人辩护在很多人看来，犯罪嫌疑人、被告人都是“坏人”。从道德、社会及政治评价上看，他们中的大多数也确确实实是“坏人”(多数犯罪嫌疑人、被告人被定罪判刑)。问题的关键在于：“坏人”需不需要辩护，“坏人”应不应该辩护，怎样为“坏人”辩护，进而言之，为“坏人”辩护是否就是“坏人”抑或不是好事?我们的结论正好相反，“坏人”不仅应该获得辩护，而且应该获得好的辩护。换言之，律师就是为“坏人”辩护，无论该“坏人”是假定的“坏人”还是真正的坏人，而且应该尽全力为其辩护。正如英国一位学者所比喻的，律师相当于出租司机，谁聘请为谁服务。在英国，受警察聘请，律师就帮助警察代表女王控告犯罪;受被告人聘请，律师就为其辩护。不管多么不受欢迎或者恶名昭彰的人，都有权聘请律师获得辩护。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的权利从本质上说，辩护权并不是律师的权利，而是犯罪嫌疑人、被告人的权利。律师是帮助犯罪嫌疑人、被告人更好地实现自己的辩护权。在我国法律中，辩护权还不是公民一项宪法上的基本权利，而是犯罪嫌疑人、被告人的一项刑事诉讼权利。“被告人有权获得辩护”不是规定在《宪法》“公民的基本权利和义务”一章，而是规定在“国家机构”一章中“人民法院和人民检察院”一节。因此，《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”由此引出了三个问题：(1)犯罪嫌疑人在侦查阶段不能行使辩护权，只能聘请律师提供法律帮助。在这个阶段，律师也不是辩护人，只能为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告，或者申请取保候审。律师不能发表辩护意见，不能调查取证，不能阅卷，会见受到限制。(2)从字面上理解，似乎只有人民法院有义务保证被告人获得辩护，其他机关，诸如公安机关，检察机关则没有这种保证义务。这也许是实践中律师在侦查阶段介入刑事诉讼活动存在诸多困难，相关部门不愿配合的一个原因。(3)法律援助制度还未纳入国家的财政体系，法律援助的资金主要靠各方面捐助，而不是财政预算。这就使得法律援助资金严重不足，大量经济状况较差的犯罪嫌疑人、被告人没钱请律师，得不到应有法律帮助，辩护权不能充分行使。在我国，刑事辩护率不到30%，即只有不到30%的犯罪嫌疑人、被告人聘请律师，而在加拿大，99%的被告人聘请律师，只有1%的被告人未获得律师帮助。加拿大是世界上法律援助制度最完善、发达的国家之一，法律援助资金财政保障。二者比较，法律援助资金馈乏可能是我国刑事辩护率低的一个原因。