王享

辩护意见审判长、审判员：受被告人沙某某家属的委托，吉林申和律师事务所的指派，由我们担任沙某某生产、销售伪劣产品罪的二审辩护人，现本人就本案提出如下辩护意见：本案的一审判决认定事实不清，适用法律错误，对于罪名的认定明显不当。在事实方面。一、无法认定被告人所销售的牛肉产品是不符合安全标准的食品。（1）、在生产加工过程中，被告人沙某某所加工的牛肉分为两部分：一部分合格产品是作为食品销售给A大市场的商户，另一部分不合格的产品是作为动物饮料进行出售的。并不是全部都作为食品出售到市场上的，其销售的大市场的牛肉产品是合格产品。（2）、在A大市场上所销售的牛产品都是经过检验检疫的，是符合安全标准的食品。沙某某卖给刘某某、韩某某、回某某等人的牛产品在进入大市场时是必须进行检验检疫的，每一户在销售前都要提前申报，然而检验检疫的部门给出具票据。这一部分当时在市场上进行销售牛肉产品的商贩都可以证明。因此，在A大市场上销售的这一部牛肉是符合安全标准的食品。（3）、一审法院对被告人所生产，销售的牛产品是否全部为不符合安全标准的食品证据缺失。如果认定为不符合安全标准的食品，应当有明确的鉴定结论的，不能进行推断，侦查机关只是对在沙某某家中正在宰杀的部分作了鉴定，并没有对市场上销售的部分作出鉴定。其只是推测在市场上销售的部分也是也是这样的肉。因此以生产加工部分的鉴定结论，来认定是销售部分是不符合安全标准的食品是没有事实依据的。事实上，在向A大市场商贩所出售的产品是必须进行经过检验检疫的，合格产品作为食品出售。如果为不合格就要返回到被告人处，之后被告人就将这一部分作为动物饮料进行出售。因此，在双辽大市场上所出售的原告的牛肉都是经过检验检疫的合格牛肉，否则是不可能在市场上出售的。一审法院对这一部分认定为不符合安全校准的食品缺少证据。（4）根据刑事诉讼法的定罪原则，是要求事实清楚，证据确实充分，证据链条完整的。侦查机关并没有对市场上销售的产品作出鉴定，在这一销售部分是否为符合安全标准食品的性质认定上，是缺少证据的，证据链条是不完整的。一审法院作出这样的判决也是有违证据确实充分，证据链条完整这样的一个定案的法律原则。（二）、一审法院对大市场上的数额认定错误。法院判决中第三页及检察院的起诉书中写明的是“被告人沙某某、韩某某将未经动物监督机构检验的牛产品向双辽大市场商贩刘某某、韩某某、回某某、回某某、安某某五人销售共计2万余斤、销售金额达人民币28万余元；……”。然而从公诉机关所提供的证据上看，这五个人的合计数额并不是28万元，而是194622元，因此，人民法院在此认定的数额错误。（三）、对已经进行过行政处罚的部分不能认定为犯罪数额。在2012年5月12日，某某市动检部门因此曾对被告人进行过行政处罚，对被告人罚款1万元。也就是说已经对被告人以前的行为进行了处罚，根据“不能重复处罚”的原则，对在2012年5月12日以前的行为，对被告人是不能再进行处罚的。在一审法院认定的出售给A大市的刘某某等人的28万元部分，有103243元在2012年5月12日以前的部分，因在2012年5月12日动检部门已经对沙某某进行了行政处罚，因此在2012年5月12日之前的数额是不能重复计算的，不应再计入到犯罪数额（其中刘某某是27689元，韩某某62691元，回某某10783元，刘某某1137元，回某某943元，共计103243元）。退一步说，即使是对销售到市场的部分作了鉴定，是不符合安全标准的，也是不能够将这一部分计算到犯罪数额的。（四）、一审法院对被告人出售给张某某的14万元这一部分，也另案处理的张某某的数额认定上存在矛盾。1、同为某某法院处理的，张某某案中对张某某的犯罪数额只认定了11万多元，在同一法院的同一事件中，却认定了不同的犯罪数额，这一部分存在事实不清，人民法院对此应当重新审查。对此认定属于事实不清。2、在这一部分中，有李某某卖给沙某某的2吨多，在证据卷的李某某笔录中显示，这一部分是经过检验检疫的，不应计入沙跃成的犯罪数额。3、同时在沙某某卖给张某某牛肉中，沙某某是按照动物饲料卖给张某某的，在卷宗中可以看到价格与按照食品出售的有明显的差别，而且在张某某案件中也证实了这一点，其中大部分是喂狗了！这一部分是不能按照食品安全的标准去衡量的，更不能计入不符合安全标准部分！应从沙某某犯罪数额扣除。（五）、在一审法院认定的出售给河北廊坊的33万元牛头和牛蹄中，仅有一份刘某某的笔录和刘某某的银行流水，并没有任何的物证可以证明该产品不符合安全标准，属于证据链条缺失。而且刘某某的笔录并不一致，因此该笔录不应当作为定案的依据使用。（1）、向河北廊坊刘某某所出售的牛头是合格的产品，虽然有一部分在被告人处没有检验检疫，但是没有经过检验检疫的食品不一定就是不符合安全标准的食品。在被告人向刘某某出售牛头后，刘某某再次出售的过程中也是要经过检验检疫的。如果不经过检验检疫是无法进入市进行销售的。（2）、侦查机关没有对出售给河北廊坊的这一部分食品进行鉴定，属于缺少关键性证据。不能因为没有在被告人处进行检验检疫就认定为不符合安全标准。（3）、在侦查机关所取的银行流水中，可以看出有11万元是在2012年5月12日之前的，这是在沙某某受行政处罚之前发生的，这部分如果是牛头款的话，也已经受到了行政处罚，是不能计入犯罪数额，进行重复处罚的。（4）、沙某某与河北廊坊的刘某某（刘某某的丈夫）之间有亲属关系，双方之间有很多的经济往来，这33万元中有16万左右是借款和还款，不全部是货款。沙某某也不可能有那么多的牛头和牛蹄出售给刘某某。通过卷宗可以看出，这与其与出售的牛肉款是28万元，而牛头牛中蹄款确认为有33万元，这根本不符合常理，存在明显疑问。（5）、被告人与刘某某是亲属关系，刘某某与其媳妇刘某某在08年离婚，离婚后刘某某在被告沙某某的饭店居住，其经常在被告人处拿钱，刘某某并不知道此事，后来刘某某与刘某某复婚后，刘某某一直没有将此事告诉刘某某，所以刘某某也并不十分清楚双方之间的借贷情况。刘某某与沙某某之间是通过刘某某的媳妇刘某某的银行卡进行了转帐，处理双方之间的借贷关系。其中有16万元左右是刘某某欠被告人沙某某的钱，这笔钱中在当时是刘某某向被告人沙某某的借款，这一部分在转帐中有体现。其中还有7万元是被告人沙某某向刘某某的借款，因此把所有的转帐款都认定为是销售数额是错误的，同时也缺乏有效的证据支持。（6）、关于证人刘某某检察机关共取了两份笔录，第一份笔录说是30吨左右的牛头、牛蹄，共计33万元，都是通过刘某某的银行卡进行转帐的。这一份笔录是吨数处还有涂抹，也没有进行涂抹后的确认。因这份笔录是无效证据。第二份笔录，刘美又说了其中有在2011年和2012年有7万元的借款。这两份笔录存在明显的矛盾性，且这一份笔录是对被告人沙某某有利证据，而检察机关却没有进入卷宗。因此，对河北这33万元明显是证据不足，证据链条是不完整的。综上，根据疑罪从无的原则，上述33万元是不能认定为犯罪数额的。二、侦查机关的鉴定抽检对象缺失，鉴定程序违法，该鉴定结论为非法证据。侦查机关只对生产车间的生产加工部分进行鉴定，并没有对已经出售的在市场上供应的部分作鉴定。导致了无法确认其出售的部分到底是符合安全标准的，还是不符合安全标准的食品。而在市场上销售的这一部分确是本案的定罪关键。1、并不是所有的被告人所有加工生产的牛肉都用于供应食品市场，有相当一部分是用来当作狗粮来出售的。在案发当时在市场上也有被告人生产的牛肉在销售，而侦查机关并没有到市场去提出样品来进行鉴定。一审法院却以在市场上销售的部分认定是被告人犯罪数额在事实上是错误的。2、鉴定抽样没有经过被告人的现场指认，也没有取样的现场照片，这在鉴定程序上是违法的。该鉴定结论是不能作为证据使用的。因为没有在市场销售牛肉产品的鉴定结论，所以导致了整个的证据链条不完整。3、当时所抽样的牛肉是用作动作饲料的牛肉。侦查机关对此并没有明确的告知被告人要作鉴定的情况，也没有让被告指认哪一个品种是作为食品用来向市场出售的。因此，当时的鉴定程序是违法的，该鉴定结论不能用作为所有的销售的牛肉及其产品都是不合格的证据。4、鉴定结论本身违法，根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第22条的规定，“质量鉴定组织单位组织三名以上单数专家组成质量鉴定专家组，具体实施质量鉴定工作。”本案的鉴定结论只有两名鉴定人，因此，该鉴定结论为非法证据，应予排除。三、没有经过检验检疫的食品，并不一定都是不符合安全标准的食品。本案在一审法院认定事实存在一个误区，就是将没有经过检验检疫的牛肉全部都认定为是不符合安全标准的食品，这是一个明显的错误。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项规定的是检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的，认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：这里并不是说没有经过检验检疫的肉类，百是说的是检验检疫不合格的肉类。所以在刑法上的是否经过检验检疫并不是定罪的要件，而是以检验不合格作为定罪要件的。因为没有经过检验检疫不一定是不符合安全标准的食品。只有对食品进行检验检疫或进行鉴定才能认定是否是符合安全标准的食品。而本案中，侦查机关只是对生产过程中查获的牛肉进行了鉴定，而没有对在市场上销售部分作出鉴定，那么销售的部分就不能认定为不符合安全标准的食品。在法律适用方面一、被告人沙跃成不应认定为生产销售假冒伪劣产品罪，而应认定为生产销售不符合安全标准食品罪。理由如下：生产销售假冒伪劣产品罪是一般罪名，生产销售不符合安全标准食品罪是特殊罪名，根据刑法的定罪原则是特殊优于一般的原则，即构成特殊罪名又构成一般罪名时，是应当以特殊罪名来定罪。（1）、刑法149条第二款规定的是：“生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”具体到案中被告人所销售的牛肉，是食品的一种，首先符合刑法第一百四十三条的罪名。其次，又要要求构成本法第一百四十条的犯罪，因此，是否构成第一百四十条是本案是否能以第一百四十条定罪的关键。而本案被告人恰好不能构成第一百四十条的犯罪。（2）、具体论述一下不符合刑法140条的原因。被告人的行为不符合生产销售假冒伪劣产品罪的要件。生产销售伪劣产品罪必须具备以下几个条件：①、销售者有生产、销售伪劣产品从中谋利的故意，②、销售者在客观上实施了“在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者不合产品冒充合格产品”等行为。所谓“在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为”。“以假充真”是指不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”是指以低等级、低次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第二款规定的质量要求的产品。③、销售产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产销售金额必须达到五万元以上，才构成犯罪，具体到本案中，被告人的犯罪不属于第一百四十条的构成要件，被告人没有掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者不合产品冒充合格产品”等行为。首先，被告人所生产是牛肉而不是其他的东西，并没有排入牛肉以外的东西，因此不属于掺杂、掺假，以假充真；其次，也不存在以次充好的情况，被告人所出售的牛肉，有可能品质稍低（在牛肉市场上有肥牛和瘦牛之分），但是被告人所出售的价格也是比别人的低，且在进入市销售给消费者时，商贩是进行检验检疫的，是合格的食品，因此不在不存在以次充好的问题；再次，也不存在以不合格产品冒充合格产品的行为，在本条中的不合格产品明确的指明了是《产品质量法》的第26条第二款所规定的产品，而牛肉及牛产品并不属于这一规定的产品。因此说，被告人的行为并不能构成第一百四十条的生产、销售伪劣产品罪。（3）、因为侦查机关并没有对市场销售的牛肉产品作质量鉴定，其所认为不合格产品无非是认为没有进行检验检疫，而没有进行检验检疫不是生产假冒伪劣产品罪的定罪要件，因此在适用法律上，不能认定为生产销售假冒伪劣产品罪。（4）、根据刑法第一百四十九条第二款的规定，销售食品类如果以生产销售伪劣产品罪定罪，是要首先以能够构成生产销售伪劣产品罪为前提的，本案的性质对以上几个条件都不符合。因此说，被告人的行为并不能构成第一百四十条的生产、销售伪劣产品罪。因此、被告人所涉嫌的罪名只能以生产销售不符合安全标准食品罪来定罪。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。此致辩护人：王享律师2014年5月26日

免费看车，车辆丢失亦不能免责[基本案情]某女士下班后骑车到某大型卖场购物，并将电动自行车停放在卖场指定的免费停车处，但当某女士购物出卖场后，发现自行车已不翼而飞。某女士在报案后，随即要求卖场赔偿，但卖场以自己免费保管，且也在明显处告知不对车辆丢失负责为由拒绝赔偿。[律师观点]笔者认为，免费看车，不能免责。首先，消费者按商家的要求将摩托车、自行车停放在指定位置，消费者就与商家形成了保管合同关系。保管合同自保管物交付时成立，消费者要想成功索赔，就必须提供证据证明保管合同成立，证明曾停放在商家的指定位置，并交给看管人员看管。如果顾客没按要求随意停车，商场则不负保管义务和赔偿责任。所谓保管合同，是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同分为有偿保管和无偿保管。《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”据此看，无偿保管合同，只要保管人存在着重大过失，就应当承担赔偿责任。商场停车收取看管费用是其权利，妥善看管好保管物品则是商场的义务，商家自愿免费看管消费者的车辆，目的是吸引消费者到其商场购物，这也是其促销的一种手段，权利可以放弃，义务却不能免除。因此，免费并不等于免责。其次，经营者除承担为消费者提供合格商品外，还应遵循诚实信用的原则，承担维护消费人身、财产安全等附随义务。所谓附随义务，是指合同虽然没有约定，但根据合同的性质、目的和交易习惯也应当履行的义务。《中华人民共和国合同法》六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保管等义务。”该条款中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时的附随义务。《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”该条中所谓的经营者的保障消费者的人身、财产安全的义务也是附随义务。设定附随义务，其作用主要体现在两个方面：一是辅助实现合同主义务；二是避免合同当事人人身或财产利益受到损害。如果违反了附随义务，则构成了违约或侵权，应承担违约责任或侵权责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上，无论是从《合同法》的角度还是从《消费者权益保护法》的角度来看，卖场免费保管车辆导致车辆丢失，并不能免除其民事赔偿责任。

长春市城乡建设委员会关于印发《长春市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知（长城乡联字[2005]37号）各县（市）、区、开发区、各有关部门、建设单位、建筑业企业：为维护建设领域农民工合法权益，规范施工企业农民工工资支付行为，现将《长春市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。特此通知2005年4月5日长春市建设领域农民工工资支付管理暂行办法为规范建设领域工资支付行为，维护建设领域农民工的合法权益，维护社会稳定，依据劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和省相关规定，结合长春市实际，制定本办法。第一条在本市规划区内从事建设活动的建设单位（业主）、建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工必须遵守本办法。第二条本办法所称工资，是指企业依据国家有关法律法规，通过合同的约定，以货币形式支付给农民工的劳动报酬。第三条劳动和社会保障行政主管部门负责企业工资支付的监督管理。建设行政主管部门负责建设领域农民工工资支付保障金专户管理及协助劳动和社会保障行政主管部门对农民工工资支付情况进行监督检查。第四条劳动和社会保障行政主管部门应当加强对企业招用农民工的管理。企业应当依法按照劳动和社会保障行政主管部门与建设行政主管部门监制的标准合同文本与农民工签订劳动合同，并在劳动和社会保障行政主管部门进行用工备案。第五条企业应当根据劳动合同约定的农民工工资标准等内容，按照依法签订的集体合同或劳动合同约定的日期按月支付工资，不得拖欠或克扣。具体支付方式可由企业结合行业特点在内部工资支付办法中规定，但每月支付工资最低不得低于本市当年最低工资标准。企业应当按月如实向劳动和社会保障行政主管部门报送本单位农民工工资支付情况。第六条企业应当将工资直接发放给农民工本人，不得发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人，企业对支付农民工工资负全部责任。第七条企业支付农民工工资应当制作工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存三年以上。不得伪造、变造、隐匿、销毁出勤记录和工资支付表。施工总承包企业应对专业承包、劳务分包企业工资支付情况进行监督，专业承包、劳务分包企业拖欠农民工工资的，由总承包企业承担连带责任。第八条企业与建设单位（业主）发生经济纠纷，包括建设单位（业主）拖欠工程款时，不得以此为理由拖欠或克扣农民工工资。第九条施工总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资全部责任。第十条市建委设立长春市建设领域农民工工资保障金专户（以下简称保障金专户），双阳区、经济开发区、高新开发区和净月开发区和汽贸开发区自行设立本辖区保障金专户。建设单位（业主）必须在项目开工前将合同约定工程款的4%作为代企业缴纳的农民工工资支付保障金（以下简称保障金）存入保障金专户，该款项从工程款中列支。第十一条保障金专户由劳动和社会保障行政主管部门和建设行政主管部门共同管理，专款专用。项目完工后，企业应当在工地或新闻媒体上公示工资支付情况，公示期为十天。期满后，企业无拖欠农民工工资情况的，建设单位（业主）可向劳动和社会保障行政主管部门提出返款申请，经建设行政主管部门会签后，一周内返还保障金本息；企业拖欠农民工工资需动用保障金支付时，由劳动和社会保障行政主管部门提出意见，建设行政主管部门会签后，将所需款项转入劳动和社会保障行政主管部门设立的农民工工资清欠专户，由劳动和社会保障行政主管部门监督核发。第十二条建设单位（业主）在申领施工许可证前必须按规定缴纳保障金，未缴纳的建设行改主管部门不予办理施工许可证。第十三条建立建设领域农民工工资支付信用评价机制。劳动和社会保障行政主管部门制定评级标准，每年对企业支付农民工工资情况进行信用评级，对拖欠和克扣农民工工资的企业进行重点监控，对情况严重的将在劳动力市场上公示，并视情况在新闻媒体上公布有关企业及法定代表人名单。建设行行主管部门应当加强与劳动和社会保障行政主管部门的信息沟通，对违反规定拖欠或克扣农民工工资的企业，可依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制，并予以相应处罚。第十四条农民工发现企业有下列情形之一的，有权向劳动和社会保障行政主管部门举报：（一）每月末按照约定支付工资的；（二）支付工资低于最低工资标准的；（三）拖欠或克扣工资的；（四）侵害工资报酬权益的其他行为。（五）企业未依法与农民工签订劳动合同的。农民工发现建设单位未办理施工许可证擅自开工，逃避缴纳保障金的，可向建设行政主管部门举报。第十五条本办法自公布之日起施行。