辩护意见

审判长、审判员：

受被告人沙某某家属的委托，吉林申和律师事务所的指派，由我们担任沙某某生产、销售伪劣产品罪的二审辩护人，现本人就本案提出如下辩护意见：

本案的一审判决认定事实不清，适用法律错误，对于罪名的认定明显不当。

在事实方面。

一、无法认定被告人所销售的牛肉产品是不符合安全标准的食品。

（1）、在生产加工过程中，被告人沙某某所加工的牛肉分为两部分：一部分合格产品是作为食品销售给A大市场的商户，另一部分不合格的产品是作为动物饮料进行出售的。并不是全部都作为食品出售到市场上的，其销售的大市场的牛肉产品是合格产品。

（2）、在A大市场上所销售的牛产品都是经过检验检疫的，是符合安全标准的食品。

沙某某卖给刘某某、韩某某、回某某等人的牛产品在进入大市场时是必须进行检验检疫的，每一户在销售前都要提前申报，然而检验检疫的部门给出具票据。这一部分当时在市场上进行销售牛肉产品的商贩都可以证明。因此，在A大市场上销售的这一部牛肉是符合安全标准的食品。

（3）、一审法院对被告人所生产，销售的牛产品是否全部为不符合安全标准的食品证据缺失。

如果认定为不符合安全标准的食品，应当有明确的鉴定结论的，不能进行推断，侦查机关只是对在沙某某家中正在宰杀的部分作了鉴定，并没有对市场上销售的部分作出鉴定。其只是推测在市场上销售的部分也是也是这样的肉。因此以生产加工部分的鉴定结论，来认定是销售部分是不符合安全标准的食品是没有事实依据的。

事实上，在向A大市场商贩所出售的产品是必须进行经过检验检疫的，合格产品作为食品出售。如果为不合格就要返回到被告人处，之后被告人就将这一部分作为动物饮料进行出售。因此，在双辽大市场上所出售的原告的牛肉都是经过检验检疫的合格牛肉，否则是不可能在市场上出售的。

一审法院对这一部分认定为不符合安全校准的食品缺少证据。

（4）根据刑事诉讼法的定罪原则，是要求事实清楚，证据确实充分，证据链条完整的。侦查机关并没有对市场上销售的产品作出鉴定，在这一销售部分是否为符合安全标准食品的性质认定上，是缺少证据的，证据链条是不完整的。一审法院作出这样的判决也是有违证据确实充分，证据链条完整这样的一个定案的法律原则。

（二）、一审法院对大市场上的数额认定错误。

法院判决中第三页及检察院的起诉书中写明的是“被告人沙某某、韩某某将未经动物监督机构检验的牛产品向双辽大市场商贩刘某某、韩某某、回某某、回某某、安某某五人销售共计2万余斤、销售金额达人民币28万余元；……”。

然而从公诉机关所提供的证据上看，这五个人的合计数额并不是28万元，而是194622元，因此，人民法院在此认定的数额错误。

（三）、对已经进行过行政处罚的部分不能认定为犯罪数额。

在2012年5月12日，某某市动检部门因此曾对被告人进行过行政处罚，对被告人罚款1万元。也就是说已经对被告人以前的行为进行了处罚，根据“不能重复处罚”的原则，对在2012年5月12日以前的行为，对被告人是不能再进行处罚的。

在一审法院认定的出售给A大市的刘某某等人的28万元部分，有103243元在2012年5月12日以前的部分，因在2012年5月12日动检部门已经对沙某某进行了行政处罚，因此在2012年5月12日之前的数额是不能重复计算的，不应再计入到犯罪数额（其中刘某某是27689元，韩某某62691元，回某某10783元，刘某某1137元，回某某943元，共计103243元）。

退一步说，即使是对销售到市场的部分作了鉴定，是不符合安全标准的，也是不能够将这一部分计算到犯罪数额的。

（四）、一审法院对被告人出售给张某某的14万元这一部分，也另案处理的张某某的数额认定上存在矛盾。

1、同为某某法院处理的，张某某案中对张某某的犯罪数额只认定了11万多元，在同一法院的同一事件中，却认定了不同的犯罪数额，这一部分存在事实不清，人民法院对此应当重新审查。对此认定属于事实不清。

2、在这一部分中，有李某某卖给沙某某的2吨多，在证据卷的李某某笔录中显示，这一部分是经过检验检疫的，不应计入沙跃成的犯罪数额。

3、同时在沙某某卖给张某某牛肉中，沙某某是按照动物饲料卖给张某某的，在卷宗中可以看到价格与按照食品出售的有明显的差别，而且在张某某案件中也证实了这一点，其中大部分是喂狗了！这一部分是不能按照食品安全的标准去衡量的，更不能计入不符合安全标准部分！应从沙某某犯罪数额扣除。

（五）、在一审法院认定的出售给河北廊坊的33万元牛头和牛蹄中，仅有一份刘某某的笔录和刘某某的银行流水，并没有任何的物证可以证明该产品不符合安全标准，属于证据链条缺失。而且刘某某的笔录并不一致，因此该笔录不应当作为定案的依据使用。

（1）、向河北廊坊刘某某所出售的牛头是合格的产品，虽然有一部分在被告人处没有检验检疫，但是没有经过检验检疫的食品不一定就是不符合安全标准的食品。在被告人向刘某某出售牛头后，刘某某再次出售的过程中也是要经过检验检疫的。如果不经过检验检疫是无法进入市进行销售的。

（2）、侦查机关没有对出售给河北廊坊的这一部分食品进行鉴定，属于缺少关键性证据。不能因为没有在被告人处进行检验检疫就认定为不符合安全标准。

（3）、在侦查机关所取的银行流水中，可以看出有11万元是在 2012年5月12日之前的，这是在沙某某受行政处罚之前发生的，这部分如果是牛头款的话，也已经受到了行政处罚，是不能计入犯罪数额，进行重复处罚的。

（4）、沙某某与河北廊坊的刘某某（刘某某的丈夫）之间有亲属关系，双方之间有很多的经济往来，这33万元中有16万左右是借款和还款，不全部是货款。沙某某也不可能有那么多的牛头和牛蹄出售给刘某某。通过卷宗可以看出，这与其与出售的牛肉款是28万元，而牛头牛中蹄款确认为有33万元，这根本不符合常理，存在明显疑问。

（5）、被告人与刘某某是亲属关系，刘某某与其媳妇刘某某在08年离婚，离婚后刘某某在被告沙某某的饭店居住，其经常在被告人处拿钱，刘某某并不知道此事，后来刘某某与刘某某复婚后，刘某某一直没有将此事告诉刘某某，所以刘某某也并不十分清楚双方之间的借贷情况。

刘某某与沙某某之间是通过刘某某的媳妇刘某某的银行卡进行了转帐，处理双方之间的借贷关系。其中有16万元左右是刘某某欠被告人沙某某的钱，这笔钱中在当时是刘某某向被告人沙某某的借款，这一部分在转帐中有体现。其中还有7万元是被告人沙某某向刘某某的借款，因此把所有的转帐款都认定为是销售数额是错误的，同时也缺乏有效的证据支持。

（6）、关于证人刘某某检察机关共取了两份笔录，第一份笔录说是30吨左右的牛头、牛蹄，共计33万元，都是通过刘某某的银行卡进行转帐的。这一份笔录是吨数处还有涂抹，也没有进行涂抹后的确认。因这份笔录是无效证据。

第二份笔录，刘美又说了其中有在2011年和2012年有7万元的借款。这两份笔录存在明显的矛盾性，且这一份笔录是对被告人沙某某有利证据，而检察机关却没有进入卷宗。

因此，对河北这33万元明显是证据不足，证据链条是不完整的。

综上，根据疑罪从无的原则，上述33万元是不能认定为犯罪数额的。

二、侦查机关的鉴定抽检对象缺失，鉴定程序违法，该鉴定结论为非法证据。

侦查机关只对生产车间的生产加工部分进行鉴定，并没有对已经出售的在市场上供应的部分作鉴定。导致了无法确认其出售的部分到底是符合安全标准的，还是不符合安全标准的食品。

而在市场上销售的这一部分确是本案的定罪关键。

1、并不是所有的被告人所有加工生产的牛肉都用于供应食品市场，有相当一部分是用来当作狗粮来出售的。

在案发当时在市场上也有被告人生产的牛肉在销售，而侦查机关并没有到市场去提出样品来进行鉴定。一审法院却以在市场上销售的部分认定是被告人犯罪数额在事实上是错误的。

2、鉴定抽样没有经过被告人的现场指认，也没有取样的现场照片，这在鉴定程序上是违法的。该鉴定结论是不能作为证据使用的。

因为没有在市场销售牛肉产品的鉴定结论，所以导致了整个的证据链条不完整。

3、当时所抽样的牛肉是用作动作饲料的牛肉。侦查机关对此并没有明确的告知被告人要作鉴定的情况，也没有让被告指认哪一个品种是作为食品用来向市场出售的。因此，当时的鉴定程序是违法的，该鉴定结论不能用作为所有的销售的牛肉及其产品都是不合格的证据。

4、鉴定结论本身违法，根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第22条的规定，“质量鉴定组织单位组织三名以上单数专家组成质量鉴定专家组，具体实施质量鉴定工作。”

本案的鉴定结论只有两名鉴定人，因此，该鉴定结论为非法证据，应予排除。

三、没有经过检验检疫的食品，并不一定都是不符合安全标准的食品。

本案在一审法院认定事实存在一个误区，就是将没有经过检验检疫的牛肉全部都认定为是不符合安全标准的食品，这是一个明显的错误。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》　第一条第一款第二项规定的是检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的，认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：

这里并不是说没有经过检验检疫的肉类，百是说的是检验检疫不合格的肉类。

所以在刑法上的是否经过检验检疫并不是定罪的要件，而是以检验不合格作为定罪要件的。因为没有经过检验检疫不一定是不符合安全标准的食品。只有对食品进行检验检疫或进行鉴定才能认定是否是符合安全标准的食品。而本案中，侦查机关只是对生产过程中查获的牛肉进行了鉴定，而没有对在市场上销售部分作出鉴定，那么销售的部分就不能认定为不符合安全标准的食品。

在法律适用方面

一、被告人沙跃成不应认定为生产销售假冒伪劣产品罪，而应认定为生产销售不符合安全标准食品罪。理由如下：

生产销售假冒伪劣产品罪是一般罪名，生产销售不符合安全标准食品罪是特殊罪名，根据刑法的定罪原则是特殊优于一般的原则，即构成特殊罪名又构成一般罪名时，是应当以特殊罪名来定罪。

（1）、刑法149条第二款规定的是：“生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

具体到案中被告人所销售的牛肉，是食品的一种，首先符合刑法第一百四十三条的罪名。其次，又要要求构成本法第一百四十条的犯罪，因此，是否构成第一百四十条是本案是否能以第一百四十条定罪的关键。而本案被告人恰好不能构成第一百四十条的犯罪。

（2）、具体论述一下不符合刑法140条的原因。

被告人的行为不符合生产销售假冒伪劣产品罪的要件。

生产销售伪劣产品罪必须具备以下几个条件：①、销售者有生产、销售伪劣产品从中谋利的故意，②、销售者在客观上实施了“在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者不合产品冒充合格产品”等行为。

所谓“在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为”。“以假充真”是指不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”是指以低等级、低次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第二款规定的质量要求的产品。③、销售产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产销售金额必须达到五万元以上，才构成犯罪，

具体到本案中，被告人的犯罪不属于第一百四十条的构成要件，被告人没有掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者不合产品冒充合格产品”等行为。首先，被告人所生产是牛肉而不是其他的东西，并没有排入牛肉以外的东西，因此不属于掺杂、掺假，以假充真；其次，也不存在以次充好的情况，被告人所出售的牛肉，有可能品质稍低（在牛肉市场上有肥牛和瘦牛之分），但是被告人所出售的价格也是比别人的低，且在进入市销售给消费者时，商贩是进行检验检疫的，是合格的食品，因此不在不存在以次充好的问题；再次，也不存在以不合格产品冒充合格产品的行为，在本条中的不合格产品明确的指明了是《产品质量法》的第26条第二款所规定的产品，而牛肉及牛产品并不属于这一规定的产品。

因此说，被告人的行为并不能构成第一百四十条的生产、销售伪劣产品罪。

（3）、因为侦查机关并没有对市场销售的牛肉产品作质量鉴定，其所认为不合格产品无非是认为没有进行检验检疫，而没有进行检验检疫不是生产假冒伪劣产品罪的定罪要件，因此在适用法律上，不能认定为生产销售假冒伪劣产品罪。

（4）、根据刑法第一百四十九条第二款的规定，销售食品类如果以生产销售伪劣产品罪定罪，是要首先以能够构成生产销售伪劣产品罪为前提的，本案的性质对以上几个条件都不符合。因此说，被告人的行为并不能构成第一百四十条的生产、销售伪劣产品罪。

因此、被告人所涉嫌的罪名只能以生产销售不符合安全标准食品罪来定罪。

综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。

此致

                               辩护人：王  享律师

                                   2014年5月26日