王焕铨

审判长：浙江君北律师事务所接受本案被告人余某本人的委托，指派我担任余某的一审辩护人。接受委托后，辩护人多次和余某会面了解情况，并仔细查阅了案卷材料。经过刚才法庭调查，本案事实已经清楚，辩护人对于公诉机关指控其构成侵犯著作权罪没有异议。为维护被告人合法权益，并促进刑法的准确实施，现辩护人就余某具有法定和酌情从轻情节发表如下意见，请法庭予以考虑：一、余某侵犯著作权情节较轻，并已赔偿被害单位获得谅解。1、余某非法经营金额不大。公诉机关指控并经法庭查明：余某和龚某出租服务器的非法经营额计人民币85390元，根据最高人民法院等四部门《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条，本罪的起刑点是非法经营数额达50000元以上，故余某的涉案金额不是太大，相应其社会危害性也较小。2、余某系间接犯罪，主观恶性较小。在本案中余某并没有直接复制发行权利人上海某某网络发展有限公司的“传奇游戏”软件程序，只是因为向直接侵权人周某某等人出租了服务器为其犯罪提供了便利条件，而根据现行司法解释应以共犯论处。探究余某的本意，他只是向上家租用服务器然后再转租给下家（即本案直接侵权人），赚取其中的差价而已。如果周某某利用服务器从事合法的活动，就不存在本案的侵犯著作权罪，余某也不会构成周某某侵犯著作权罪的共犯。因而余某涉案的动机和主观故意程度，和直接侵权人还是有明显区别的，根据罪刑相适应原则，应予相对从轻处罚。3、案发后，被告人余某积极和被害人上海某某网络发展有限公司协商，双方就赔偿问题达成谅解并已实际履行，使本案的社会危害性降至最低程度，请法庭量刑时予以考虑。二、余某如实供述犯罪事实。余某于2011年10月18日归案后，在此后历次审讯中如实交代了自己的犯罪事实，其供述能和其他被告人陈述和证人证言等相互印证，中间没有反复，显示其认罪态度是积极和诚恳的；在刚才法庭调查中又明确自愿认罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。在和律师会面时，余某多次表达后悔之意，觉得自己做错了事，应该吸取教训，永不再犯。三、余某系初犯、偶犯。余某出生于1986年，高中毕业后踏上社会，一直以来奉公守法，没有违法犯罪纪录，现有一个温馨的三口之家。本案系其法律意识不强，误以为下家经营网络游戏责任自负、与己无关，以致触犯刑律，这是他人生道路上的一次深刻教训，我们相信他能够吃一堑长一智，，在今后的日子里以自己的聪明智慧创造幸福生活。综上所述，本案中余某侵犯著作权金额不大，能如实供述犯罪事实，系初犯偶犯，同时已获得被害单位的谅解，希望法庭以法以情，对被告人余某从轻判处并适用缓刑，以利其重归社会并承担起对家庭的义务和责任。以上辩护意见，敬请法庭采纳。辩护人：浙江君北律师事务所王焕铨

原告杭州某广告有限公司，住所地杭州市萧山区。被告中铁某局集团有限公司某分公司，住所地河北省邯郸市。中铁某局集团有限公司某分公司支付杭州某广告有限公司价款1346144元，该款在2014年1月31日前支付800000元，余款546144元在2014年5月20日前付清…审判员李良勇2013年12月9日原告蔡某，住杭州市萧山区。被告徐某、姚某、陆某、杭州某市政工程有限公司。原告诉称：徐某于2011年12月8日向原告借款2000000元，又于同月12日借款1360000元…本院认为：原告与徐某之间民间借贷关系成立，与姚某、陆某、杭州某市政工程有限公司保证合同关系也成立…据此，依照《中华人民共和国合同法》第205、206条，《中华人民共和国担保法》第18、20条和《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定，判决如下：二、姚某、陆某、杭州某市政工程有限公司对上述徐某应承担的付款义务负连带责任…建设工程施工合同案(2013)杭萧民初字第4068号委托代理人王焕铨，浙江君北律师事务所律师。原告山西某设备有限公司诉被告杭州某科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：审判员祝令河2013年11月7日原告马某，住杭州市萧山区。被告姚某，住浙江省德清县。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条的规定，双方当事人自愿达成如下协议：上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。交通事故案（2013）杭萧民初字第5210号委托代理人王焕铨，浙江君北律师事务所律师。原告谢某诉沈某、中国**财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司机动车交通事故责任纠纷一案，在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：审判员朱大甫2013年11月19日

杭州市中级人民法院民一庭2012-12-17下发，2013-1-1施行我庭于2008年6月下发《关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件相关问题的处理意见》，对相关案件的审理起到了较好的指导意义。但随着社会经济的发展和道路交通事故责任保险纠纷的增多，出现了许多新型、疑难问题，为了理清认识，统一裁判尺度，现就相关疑难问题解答如下。一、涉险问题1、交强险是否分项赔付人损和财损？（即：财损在2000元的限额内赔付）答：交强险赔付不区分人损和财损限额。对于一起事故中人损和财损同时存在的，应优先保障人损赔付；若财损早于人损起诉的，可酌情保留人损赔偿份额。2、机动车交通事故责任纠纷案件中致害人对受害人的垫付款能否判令保险公司一并给付？如果交强险的赔付限额和致害人对受害人的垫付款总和已超过致害人损失的，如何处理？答：机动车交通事故责任纠纷审理的是受害人的损害赔偿案件，致害人向保险公司追偿垫付款纠纷与之非同一法律关系，且诉讼主体也不尽相同，有时可能还涉及商业险赔付，故不应在同一案件中审理，保险公司自愿给付的除外。同时，考虑到纠纷处理的便捷需要，建议可由基层法院自主决定是否将上述两起纠纷分别立案、同时审理。如果交强险的赔付限额和致害人对受害人的垫付款总和已超过受害人损失的，这类情况主要是发生在受害人的损失未超过交强险赔付限额、而致害人已先行垫付，或者受害人的损失虽超过交强险赔付限额、而致害人垫付的款项已超过扣除交强险赔付限额后剩余部分的情形，对于该类问题的处理，应以损失填补为原则，即以受害人的总损失为限，以受害人的总损失减去致害人已经垫付的款项后，确定交强险赔付数额，对于致害人垫付的款项，可另行向保险公司主张保险（交强险、商业险）赔付，具体做法参前。3、车辆重复投保交强险的，应如何理赔？答：一个车辆只能投保一份交强险。对于重复投保的，应认定保险期限起始日期在前的交强险有效，由承保该份交强险的保险公司在交强险范围内进行赔付。4、仓库、工地等发生的交通事故，保险公司应否承担交强险赔付责任？答：对该问题应从宽把握。该问题涉及到对“道路”的认定问题，根据《道路交通安全法》第一百一十九条第（一）和第（五）项的规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所；“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。同时根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。因此，保险公司对于在道路和道路以外发生的交通事故，均应承担交强险赔付责任。5、多车事故中的交强险赔付比例具体应如何计算？答：根据省高院的规定，多车事故中的无责方保险公司在无责限额内（即：12100元）承担交强险赔付责任；如果各保险公司的交强险赔付总额不足赔付受害人总损失的，则受害人的总损失在扣除各保险公司应承担的交强险赔付限额后根据过错比例由事故各方进行分担；如果各保险公司的交强险赔付总额超过受害人总损失的，则按照比例计算各保险公司应负担的交强险赔付数额。例如：甲、乙、丙、丁四车相撞，丁车无责任，甲、乙、丙车各负20%、30%、50%事故责任，现甲车损失共计10万元，并主张乙、丙、丁三车的保险公司在交强险范围内赔偿，各保险公司的赔偿数额计算公式应为：甲车总损失×［各保险公司对应的交强险赔付限额／（乙车交强险赔付限额＋丙车交强险赔付限额＋丁车交强险赔付限额）］，即乙车、丙车保险公司赔偿数额均为10万×[12.2万/（12.2万+12.2万+1.21万）]，丁车保险公司赔偿数额为10万×[1.21万/（12.2万+12.2万+1.21万）]。6、对交强险条例第二十二条第一款第（一）项中的“驾驶资格”的认定问题。答：（１）准驾不符的。A、对于持低级别的驾驶证驾驶高级别驾驶资格要求的车辆，应认定属于未取得驾驶资格的情形。根据道交法第十九条第一、二、四款的规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车。B、持农用车驾驶证的驾驶机动车的、持机动车驾驶证驾驶农用车的，均应认定属于未取得驾驶资格的情形。农用车和机动车的驾驶证颁发主体不一，前者是农机局，后者是公安机关交通管理部门。C、持军用车辆驾驶证驾驶一般机动车的、持机动车驾驶证驾驶军用车辆的，均应认定属于未取得驾驶资格的情形。军用车辆和一般机动车的驾驶证颁发主体不一。（2）超过有效驾驶期限的。根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第四十二条第一款第（五）项的规定，机动车驾驶人具有下列情形之一的，车辆管理所应当注销其机动车驾驶证：……（五）超过机动车驾驶证有效期一年以上未换证的。因此，对超过有效驾驶期限未换证的，应以车辆管理机关所在事故发生时是否已经注销其机动车驾驶证作为认定无驾驶资格的依据。（3）累计扣分满１２分的。根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第四十七条第一款的规定，机动车驾驶人在一个记分周期内累计记分达到12分的，应当在十五日内到机动车驾驶证核发地或者违法行为地公安机关交通管理部门接受为期七日的道路交通安全法律、法规和相关知识的教育。机动车驾驶人接受教育后，车辆管理所应当在二十日内对其进行科目一考试。因此，累计扣分满12分的，不必然导致驾驶证被注销，故不应认定为无驾驶资格。（4）外国人未申领中国驾驶证的。该种情况应认定为未取得驾驶资格。（5）未按规定体检的。以管理机关是否做出注销行为人驾驶证作为认定其有无无驾驶资格的依据。（6）因涉及交通违法行为，驾驶证件倍扣留、扣押的。以管理机关作出的行政处罚决定书的意见为准。7、第三人的转化问题：根据交强险条例第第二十一条的规定，交强险仅对被保险机动车本车人员、被保险人（即投保人及其允许的驾驶人）以外的受害人予以赔偿。实践中，存在如何认定本车人员以及本车人员能否转化为第三人的问题，该两项问题与受害人能否在本车的交强险范围内获得赔偿密切相关。答：以事故发生前受害人已脱离本车作为认定本车人员或本车人员转化为第三人的标准。以下列举几种情形：（1）A车在行使过程中，甲未经A车车主或司机许可偷偷攀爬上A车搭行，若甲因交通事故受害，甲可否请求A车的交强险保险公司承担交强险赔付责任？此种情形下，不应认定甲为第三人，甲无权请求A车的交强险保险公司承担交强险赔付责任。（2）Ａ车的司机甲在下车检修车辆时，Ｂ车撞上停靠的A车导致司机甲受伤，甲可否请求A车的交强险保险公司承担交强险赔付责任？此种情形下，应认定甲已转化为第三人，可以请求A车的交强险保险公司承担交强险赔付责任。（3）A车在行使过程中，其车上乘客甲因为避免突发事故而跳车或甲在发生事故时被甩出车外而受伤，甲可否请求A车的交强险保险公司承担交强险赔付责任？此种情形下，甲不转化为第三人，无权请求A车的交强险保险公司承担交强险赔付责任。8、特种车辆（如：挖掘机、吊车等）发生的事故，保险公司应否承担交强险赔付责任？答：应以是否系交通事故作为确定保险公司应否承担交强险赔付责任的依据。工程车辆多以工程作业为主要目的，而非通行，因此工程车辆发生的事故可分为安全责任事故和交通事故。而交强险的全称是机动车交通事故责任强制保险，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定，本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。同时第四十三条规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。由此可见，交强险系以交通事故的发生作为赔付前提，安全责任事故不属于交强险赔付范围。如：吊车在从事吊装作业的过程中因所吊物品坠落致他人受伤，挖掘机在挖掘作业时误将他人铲伤，该类事故属于安全责任事故，非交通事故，不属于交强险赔付范围。9、同一车主的两车或多车之间发生的交通事故，保险公司应否在交强险范围内予以赔付？答：除同一车主的两车或多车之间发生的交通事故是为骗保故意而为以外，保险公司均应在交强险范围内予以赔付。二、费用计算问题1、营养费问题。答：一般情况下，以医嘱或者鉴定结论的记载为赔付原则，其他视案情而定；具体裁判数额或裁判方式（按天计赔或一次性赔付）酌情确定。2、残疾辅助器具费问题。问题：根据人损司法解释的规定，残疾辅助器具的配置以“普通适用型”为标准，对“普通适用型”的概念如何界定？司法实践中，受害人持假肢中心等的意见书主张残疾辅助器具费，其上记载的残疾辅助器具明确为“普通适用型”，但价格较高，而法院审查缺乏统一标准。答：可选择两家浙江省内的残疾辅助器具配置机构进行咨询，以其报价作为确定残疾辅助器具费的上限。（具体以司法鉴定处与民政部门的沟通意见为准）3、护理费问题。（1）护理费的日计算标准。答：原有的65元／天或者70元／天的护理费标准已经与实际护理费需要相违背，应参照省高院的意见，即按照上一年度社会在岗职工平均工资计算护理费。（2）护理依赖等级与护理费的确定。问题：护理依赖等级中一、二、三级如何对应护理费计算问题？答：根据公安部《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B（资料性附录）中规定，护理依赖赔付比例分三等：完全护理依赖100%、大部分护理依赖80%、部分护理依赖50%，故一、二、三级护理依赖应对照上述护理依赖等级确定护理费。4、住院伙食补助费问题。答：根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。杭州地区原为15元／天，现杭州地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准已经调高为50元/天，15元/天的标准也远不能填补受害人的实际损失，故对住院伙食补助费也应一并调整为50元/天。5、被扶养人生活费问题。被抚养人有数人的，如何理解“年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额”？答：以上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年消费支出额（100%）为限，不以受害人的伤残等级对年赔偿总额的累计上限进行打折。6、精神损害抚慰金问题。在受害人和致害人均负事故责任的情形下，如果损失总额超过交强险赔付限额，则受害人选择精神损害抚慰金是否在交强险中先行赔付，将导致其最终应得到赔偿金数额不同。而受害人选择精神损害抚慰金在交强险中先行赔付主要是基于商业险中对精神损害抚慰金一般不予赔付。例如：某甲自负30%的事故责任，某乙负事故70%的责任，某甲的总损失为20万元，其中根据伤残等级计算的精神损害抚慰金为1万元，如果某甲选择精神损害抚慰金1万元在交强险中先行赔付，则某甲的赔偿金数额为：12.2万+（20万-12.2万）×70%=12.2万+5.46万=17.66万元。如果某甲选择精神损害抚慰金不在交强险中先行赔付，则某甲的赔偿金数额为：12.2万+（19万-12.2万）×70%+1万元=17.96万元。二者相差0.3万元，即交强险中先行赔付精神损害抚慰金的，已经确定的精神损害抚慰金根据事故各方过错程度再次进行了打折计算。答：尊重受害人的选择。三、其他问题1、文审的启动程序和效力认定问题。答：首先，进一步明确和规范人损损害赔偿纠纷案件中可进行文审的项目范围：伤残程度评定，医疗费合理性评定，后期医疗费评定，医疗护理依赖程度评定，治疗时限评定，营养时限，误工时限，护理时限。其中，伤残程度评定的确定应以鉴定结论为依据，故对残疾等级的文审应建立在当事人对既有鉴定结论不服的基础上，如果文审结论和鉴定结论不同的，除双方当事人一致认可外，不应以文审结论直接作为裁判依据，法院应释明当事人申请重新鉴定，即对伤残等级的文审结论仅是法院作为是否采信鉴定结论以及是否需要重新启动鉴定程序的参考。其次，文审仅仅是法院内部专业机构或人员对证据的审核，文审的启动只能由法院依职权启动，文审结论仅是法院裁判的参考，不能作为证据使用，法院可以参考文审结论进行裁判或决定启动鉴定程序。第三，文审材料务必装订于副卷。2、乘客在乘坐公交车的过程中发生交通事故遭受人身、财产损害的，能否适用消费者权益保护法所确定的赔偿标准？答：对于乘客在乘坐公交车的过程中发生交通事故造成人身或财产损害的，一方面，乘客与公交公司之间形成客运合同关系，另一方面乘客的伤害是公交公司车辆的交通事故所造成，双方又形成侵权法律关系，故基于同一事实形成了合同关系和侵权法律关系的竞合，乘客作为受害人有权选择上述两种法律关系之一主张权利。当事人选择合同之诉并主张按照消法标准赔偿的，应予支持，对公交公司以其具有公益性质等为由要求按照一般人损的赔偿标准进行赔偿不予支持。在具体的赔偿项目和数额的计算上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》确定。无论公交公司按照何种赔偿标准向乘客赔付的，均可依照相同标准向交通事故责任人追偿。本解答意见自二〇一三年一月一日起施行。