黄树海

毒品含量对量刑的影响------王某非法持有毒品案被告人王某、李某2011年8月共同携带两块共计134克毒品由广东去往长春，于途中被公安机关抓获，所携带毒品经鉴定含有***成分。后检察机关依法提起公诉，一审法院以非法持有毒品罪分别判处二人有期徒刑13年，二人不服提起上诉。二审中被告人王某的亲属找到我律所，我经过会见被告人、调取案卷材料、查阅相关法律规定后，认为原审判决认定持有毒品数量134克有误，从而造成量刑过重。二被告于2011年由广东佛山购入毒品***约40余克，后在其湖南老家掺入大量杂质，在途中被警方查获时其实际持有毒品含量偏低，不宜全部认定为毒品***予以定罪量刑。我及时与二审法院就此问题进行意见勾通，并以详实理由和充分证据为被告人提供了辩护，二审法院通过慎重研究，最终改判被告有期徒刑8年。

企业管理层更换不影响合同效力------吉祥木业诉三木家具买卖合同纠纷案2011年吉祥木业与三木家具达成口头协议，吉祥木业向三木家具供应原材料，提前由三木家具以传真形式向吉林木业下达订单，吉祥木业组织供货，三木家具验收合格后双方以共同签字确认的对帐单进行结帐。2011年下半年三木家具管理层发生变更，新上任的三木家具总经理不愿继续与吉祥木业合作，并以存有质量问题为由拒绝付款。协商无望，吉祥木业通过我所将三木家具诉至法院。庭审中我方以双方订货往来传真及双方签字的对帐单证明双方存有买卖合同关系，且吉祥木业已履行合同义务。三木家具辩称我方供货存有质量问题，但不能提供相应证据。我方出示留存的三木家具质检验收单复件及有对方原总经理签字确认的对帐单，均可证明我方供货没有质量问题。后法院经调解无效，判决三木家具向吉祥木业支付全部货款。

恼人的“代位权”之诉------亚龙公司诉兴达公司代位权之诉案S市亚龙公司起诉X县丰华公司拖欠工程款，同时以T市兴达公司欠X县丰华公司货款为由追加兴达公司为被告，请求兴达公司代位偿还丰华公司欠款，我所接受兴达公司委托参与诉讼。诉讼中我方提出，亚龙公司追加兴达公司为共同被告是错误的，代位权之诉与债权债务之诉是两个独立之诉，不存在合并审理的问题。代位权之诉原告是债权人，被告是次债务人，原债务人是第三人；债权债务之诉原告是债权人，被告是债务人，次债务人不是该案件的当事人，民诉法在管辖权上实行“原告就被告”原则，本案存在恶意规避管辖问题。一审法院未接受我方意见，我方上诉至中级法院，中院以一审判决程序违法发回重审。重审过程中我们就程序问题再次与法院沟通，最后法院接受我方意见，驳回亚龙公司对我方的起诉。

5月17日新华网报道哈尔滨市香坊区环卫劳模张志娟在岗突发脑溢血，所在单位称“人不死不能算工伤或视同工伤”。消息出来引发媒体热议，网民指责企业不近人情的同时对法律也多有非议，但就笔者看来这其中多有网友对法律的误解。根据国务院《工伤保险条例》第14条规定，工伤是指以下几种情况：1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4、患职业病的；5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。根据这个规定张志娟无疑是不符合工伤条件的，因为她是属于突发疾病而非因工作受到的事故伤害，我这样讲无疑大家是可以理解的。但法律为了扩大对职工的保护，在规定工伤的同时还规定了“视同工伤”的情况，也就是这种情况本身不属于工伤，但在实践当中是按照工伤处理并享受相应待遇的。《工伤保险条例》第15条规定：1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。以上三种情况均不属于真正意义上的工伤，但都被法律规定为“视同工伤”，属于法律的扩大保护范围，但是张志娟无疑仍然不属于视同工伤的情况。也就是说不是因为张志娟没死才不算工伤，而是因为她的情况本来就不是工伤，而且也不符合视同工伤的情况，所以才不能享受工伤待遇，媒体与网民据此得出“没死不算工伤”显属断章取义的说法，是对法律的误读。到此时可能有人会提出按你的说法张志娟就只能自认倒霉了呗？不是，我想说的是张志娟虽然不符合工伤的情况，但是并不是不能享受其它待遇，因为是属于突发疾病，她虽不能享受工伤待遇，但却属于基本医疗保险的范畴，这里并不是什么人情不人情的问题，而是依然有一个法定义务的问题。《社会保险法》第23条规定：职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。我国社保体系包括养老、医疗、工伤、失业、生育五大体系，工伤并非唯一的解决途径，并不是说只要不认定工伤劳动者权益就无法保障。

据《新京报》报道：北京王先生在西城区车公庄北大街与车公庄大街交汇路口的过街天桥上，因同行的史女士遭遇两名不明身份的男子抢包，王先生上前阻止时，被抢包男子刺中4刀。但事后警方却告知王先生因与被抢的史女士认识，所以不能认定是见义勇为。王先生的行为肯定是值得表扬和肯定的，但警方所说的认识就不是见义勇为的说法却很让人难以理解，自然救助素不相识者肯定是见义勇为，但难道只因为双方认识，这个行为的性质就改变了吗？法律对此有无规定呢？根据《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》第二条规定：“本条例所称见义勇为，是指为保护国家、集体利益或者他人的人身、财产安全，不顾个人安危，与正在发生的违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为”。根据这条规定来看，王先生面对的是正在发生的违法犯罪行为，受到侵害危胁的是史女士的人身财产安全，并且受到了犯罪分子的严重伤害，可以说其行为是完全符合该条例规定条件的。同时该条例第二十二条还规定：“为履行法定职责或者义务实施了本条例第二条规定的行为的，按照其他有关规定予以奖励和保护”，也就是说见义勇为不适用负有法定职责或义务的人，比如我们的公安战士在执行打击犯罪的活动当中受到伤害，这种行为虽然也符合条例第二条的规定，但因为是履行法定职责的行为，所以不能认定是见义勇为。可王先生与史女士只是相识的朋友关系，这种关系能认定王先生负有救助的法定职责或义务吗？我认为是不能得出这种结论的。事实上，近年来因为是否认定见义勇为而引发社会争议的事情已非首例，2010年湖南湘潭居民冯和平在当地的抢险救灾中，在先救出83岁的老人罗静屏，在返回营救自己母亲的过程中被洪水冲走失踪，也被当地政府以冯和平救自己母亲失踪为由拒绝认定为见义勇为。国家设立见义勇为奖励和保护制度的目的是为了弘扬社会正气、保护见义勇为的英雄，只要其行为本身符合见义勇为的实质条件且不负有法定的职责或义务，就应给予认定，而一些政府部门动辙设置障碍拒绝认定的行为是与这一制度的初衷和国家法律的规定相背离的！

近来围绕最高法新出台的婚姻法解释（三）网络和各大媒体出现了很大争议，特别是关于解释（三）第十条之规定更是被很多人指责为保护男方利益、苦了穷家女儿。据笔者分析，这一争议的出现很大程度在于社会公众及网络传媒对新解释的条文本身产生了很大误解，错误的解读了它的规定。笔者认为，目前网络上很多所谓房产律师关于这一解释的理解出现了明显偏差，如“谁首付离婚后房子归谁”、“婚前贷款买房离婚时归登记方”的说法本身是错误的，与新解释的规定也并不符合。我们不妨先看一下该条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”。我们不难看出：首先新解释并不排除夫妻双方做出相反的约定，并且这种约定是优先的；其次，当双方不能达成协议时，法院判决该不动产归产权登记方的情形只是可以，而非应当，也就是说它只是一种可能，而非法定的必须。在法律上“可以”和“应当”虽然只是两字之差，但其含义却有很大不同，前者只是给法院在具体各案的操作上提供了一种可供选择的可能，而后者却是无可争议的法律强制性规定。从当前离婚纠纷的司法实践来看，围绕不动产的争议一直都是比较大的，大体可以分为三种情况。一、婚前购买，婚前取得产权，此情况下按照《婚姻法》规定房产属于夫妻一方的婚前个人财产；二、婚后购买，婚后取得产权，按照《婚姻法》规定属于夫妻共同财产，另有约定除外；三、婚前购买，婚后取得产权，这种情况最常见，因为买房毕竟不同于一般消费，十年二十年按揭的情况很常见，而关于这一情况如何处理，以前婚姻法的规定较少，所以新解释的这一条款主要是为了解决这个问题的。此情况下该房款实际由两部分组成：一部分是婚前的个人财产，是由签定房屋买卖合同方以首付款的形式支付的；另一部分是婚后的夫妻共同财产，是通过婚后夫妻共同还房贷的形式支付的。不难看出在此过程中，签定房屋买卖合同并支付首付款一方（通常也就是登记的产权人）做出了较大的付出，按照法律上权利义务相一致的原则，他理应占有较大的份额。所以婚姻法的该款解释其实是从便利于实际操作的角度考虑的，争议房产判归占有较大份额的一方、而给另一方相应补偿的做法，更便利于司法实践操作，同时也省去了当事人房产过户的麻烦，应该说是可以理解的。但同时应该明确的是，这个规定并不是绝对的，也就是说并不是在所有的情况下离婚时房产都要归登记的产权人，在两种情况下是不能这样处理的。其一是双方自愿达成相反的约定时，上面我们已经讲了，新解释第十条并没有排除夫妻双方做出相反的约定，并且这种约定优先适用，也就是说如果占有较大份额的一方不愿意要房，或另一方非常想要房的情况下，法律并不排斥当事人做出相反的处理，否则就是侵犯了当事人的自主权。另一种情况是《婚姻法》规定的“因一方当事人过错而造成的”离婚案件，如果过错方恰好是登记的产权人，那么无过错方就可以根据其过错主张损害赔偿，从而占有较大份额，而登记的产权人则份额相对缩小，那么在此情况下法院做出的判决房产就可以不归原产权人所有。自上世纪八十年代后，我国《婚姻法》的发展就呈现公权力干预的逐步弱化，对私权力当事人意思自治的日趋尊重，应该说婚姻法解释（三）与这一宗旨是相吻合的。所以，笔者以为不要误读了婚姻法解释（三）的相关规定，而要本着科学合理的态度正确解读。本文于2011年8月发表于《南方法治报》