Y某某系毕业不久的理科大学生，在深圳接触到淘宝网上贸易，觉得凭自己的能力能在这个领域打下一片天地。他经过判断，认为2016年是VR元年，可以这里打开局面，于是转战网商之都杭州，在这里租下房子从事网上贸易。鉴于VR刚面试，没有可供客户观看的内容。经过一番考察，他发现很多卖VR眼睛都附送资源（黄色小电影），于是也打上了附送资源的广告。果然生意一下子好起来。但是没过几个月，因为一个客户被公安机关查获，遂案发。他被以涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪刑事拘留。之后又被HH市XX区公安分局某派出所采取取保候审措施，取保候审后没过几天又被当地检察院批准逮捕收监。

在YY被逮捕后的第二天，他的父亲迷茫而着急，不知道找人好不容易“出来”怎么又“进去”了。他父亲通过朋友的朋友辗转找到我。介入案子后，我发现该案案情严重，因为其已经招供贩卖、传播了包含淫秽BT链接的网盘给了861人，并且承认了牟利8千多元（后经对照案卷，有交易记录和口供）。按照司法解释规定，贩卖、传播20个视频就构成犯罪可以判处3年以下有期徒刑，100个系情节严重在3年以上量刑，500个系情节特别严重在10年以上量刑。

为彻底弄清案情和我国最新的司法判例，我多次会见被告人并反复阅卷，同时将《刑事审判参考》上所有类似案例进行研究，又从同事手中借阅得最新的本地类似案例。经过审慎思考，形成了五个主要辩护观点：

1、以传播淫秽物品罪（不牟利）进行辩护，力图将被告人的刑期控制在2年以下；

2、说服法官适用刑法第63条，以罪责刑不一致为由减轻处罚，在法定刑10年以下量刑；

3、如果要认定贩卖淫秽物品牟利罪，建议适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》第八条第一款第四项的规定，即不按贩卖的数量而是按照获利所得来定刑期，以达到罪责刑相一致；

4、辩护自首情节，力图通过自首将刑期调整到法定刑以下；

5、从证据不确实不充分角度入手，动摇法官对涉案次数的确定性认识，从而为获得轻判找到契机。

Y某某被控贩卖、传播淫秽物品牟利罪辩护意见书

浙江省HH市XX区人民法院刑事审判庭并各位审判员、人民陪审员：

 受Y某某亲属Y某X的委托和浙江泽大律师事务所的指派，我在Y某某被控传播淫秽物品牟利罪一案中担任Y某某的辩护人。辩护人经过多次会见Y某某，并到检察院和法院院阅卷后，现在根据法庭查明的事实和我国法律规定，提出如下辩护意见供法庭参考：

第一，Y某某涉嫌的应该是传播淫秽物品罪，并非传播淫秽物品牟利罪。因为其并未直接兜售淫秽电子信息，而是在出售VR眼镜中附赠了带有能够链接淫秽电子信息的网盘（况该网盘本身不是淫秽物品）。我们认为，不能将无偿赠与的淫秽电子信息因为带有“促销”性质而直接认定为为牟利而传播。这里辩护人通过阅卷和会见被告人得知，其出售带有淫秽电子信息链接（即案卷里所称的“资源”）的网盘，终极意义是为了刷单，即制造淘宝店铺的信誉度。当有人直接问他卖不卖“资源”时，他是回绝的。他只在淘宝店铺里挂网盘销售，因为网盘本身有价格，其盈利的方式通过给网盘扩容，所谓的资源是赠送的，一切都是为了促进交易量----“刷单”，因此，被告人Y某某主观上根本不具备牟利的目的。由于Y某某并没有利用传播淫秽物品牟利的主观故意，但其刷单销售网盘的行为客观上起到了传播淫秽物品的作用，故Y某某的行为符合《刑法》第364条的规定，不应适用《刑法》第363条的规定。鉴于刑法364条和363条的量刑幅度相差巨大，关系到一个年轻人的前途命运，从被告人的主观动机、危害后果、获利数额、认罪态度和罪刑相当程度来看，均不宜定传播淫秽物品牟利罪。

 第二，Y某某传播的带有指向淫秽电子信息的链接的网盘数量要扣除重复购买的顾客数（再次购买是网盘扩容，不带有淫秽物品链接），其数量应该少于861笔。因为该笔数直接关系到Y某某的量刑，应该引起高度重视。辩护人认为，应该对已经购买过VR眼镜拥有了“资源”的客户再次以9.9元购买的相同账户予以剔除。在侦查阶段，公安机关已经通过排重的方式筛选了其他不涉淫秽电子信息传播的笔数，说明排重的方法公安机关是可以做到的。（在侦查阶段就已经按照如下的笔录排除了一次。侦查卷第二卷第44页Y某某有过具体的供述：“实际向我购买过色情资源的共有861人，其中重复购买的有527人，这些顾客当中有些人重复买了两次，有些重复买了三次或四次，他们总共重复购买过558次，这些人第一次都是购买价格4.99元或9.99元的色情资源，后来因为115云盘空间不足，又再次向我购买了空间卡，这些客户之后重复购买的都是价格为9.99元的空间卡。”）

具体理由分析如下：

1、购买过有资源的网盘的客户不可能二次购买资源，因为一次购买可以反复点击链接下载，根据理性人的原理，他们根本没有必要继续购买。

2、如果有两次或两次以上购买记录的，其实是当时购买过VR眼睛（内附有资源）的客户，为了对网盘进行扩容而支付9.9元，因为刚的网盘容量有限，为了下载更多的片子，他们不得不求助于Y某某将网盘扩容至1T或2T。

综上，如有重复的购买笔数，必然只能算一笔。如果算两笔或两笔以上，必然是夸大了事实，加重了对Y某某的处罚，是不公平的。

第三，指控Y某某贩卖的客户数量证据不确实不充分。该数量仅根据交易记录得出，并没有得到实际购买者的证实。到底Y某某出售给这些客户的网盘里有没有资源，有多少个种子，每个种子有多少淫秽视频可以下载，客户收到网盘后又下载了多少淫秽视频，没有任何证据证实。从刑事诉讼的举证规则来看，由于没有其他证据相印证，控方单独依靠有着重复现象的交易记录来指控Y某某传播的数量，显然属于证据不确实不充分，依法不能认定该数量。

第四，Y某某具有自首情节。他是主动到案并主动交代全部案情的。纵观这个案卷，Y某某交代的情况非常仔细，而且按照公安机关的指令，完全对自己的传播行为进行了展示，使得公安机关能够将韦忠靖的电脑通过网盘的链接下载下全部的视频。Y某某该自首情节应该得到较大程度的正面评价。

第五，如果法院一旦认定Y某某构成传播淫秽物品牟利罪，那么应该减轻处罚，在法定刑以下判处刑罚。如果法院认定Y某某的行为构成传播淫秽物品牟利罪，按照目前掌握的数量来看，适用司法解释的结果必然会判处十年以上有期徒刑，显然畸重，会造成罪责刑不一致的结果。鉴于Y某某的犯罪所侵犯的客体是我国对音像制品的管理制度，并没有实际的受害人。其传播的对象，都是成年人，并没有对其造成多大的危害。对于这类犯罪，按照我国宽严相济的刑事政策，应该从宽处理。考虑到强奸罪也在3到10年之间量刑，诈骗罪在诈骗到50万元以上才有10年的有期徒刑的量刑。在本案中，Y某某的行为既不可能比强奸罪恶劣，所获利数额刚够普通诈骗罪的立案标准（浙江省诈骗罪的追诉标准是8千元），就这样的一个传播行为要定10年以上有期徒刑，显然过重。应该按照刑法第63条的规定予以减轻处罚，在法定刑10年以下量刑（事实上，很多法院就是这么判决的）。

第六、本案被告人Y某某如果被判定构成贩卖淫秽物品牟利罪，可以按照刑法第363条进行处罚。按照【法释（1998）30号】司法解释《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》第八条第一款第四项的规定，被告人Y某某贩卖所得的数额为8151.7元，不足一万元。应该在有期徒刑三年以下幅度内量刑。

综上，本案中，Y某某具有初犯、偶犯、犯罪时不知自己行为涉嫌犯罪的主观状态，对其从宽处罚。同时，Y某某具有自首的法定减轻情节。希望法庭在查明事实的基础上，正确适用法律，以达到惩罚和教育相结合，让被告人罚当其罪的目的。如定传播淫秽物品罪，则对其按照刑法364条判处其两年以下有期徒刑；如定贩卖、传播淫秽物品牟利罪则对其按照刑法363条判处三年以下有期徒刑。

以上辩护意见，如有合理之处，恳请法庭予以采纳。

       Y某某辩护人：

程达群，浙江泽大律师事务所律师

                                 2017年9月7日

最终法院以被告人Y某某贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑2年，罚金2万元，8151.7元非法所得予以没收。