劳动者非因本人原因被安排新单位工作年限合并计算为新单位工作年限案例

律师办案手记：现实生活当中很多劳务派遣公司常常与用人单位互相串通，由实际用人单位招收员工，由派遣公司与员工签订劳动合同，规避法律规定损害劳动者合法权益。特别是损害劳动者工作年限计算的问题，一直非常普遍，用人单位常常将公司招收的员工与派遣公司重新签订劳动合同，甚至中间会有好几个劳务派遣公司，使劳动者的工作年限“归零”，经济补偿金、社会保险、失业金等权益均遭受损失。

2013年2月1日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》和2013年7月1日起施行全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定对劳动者权益加大了保护的力度。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：“（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同（五）其他合理情形。”

新乡市中级人民法院在《中华人民共和国劳动合同法》修改案还未实施的情况下适用司法解释的规定，保护我的当事人的合法权益。最新的法律规定的目的不仅仅是保护劳动者权益，维护社会未定，也是正确引导企业良性发展，让企业做大做强担当更多社会责任，使一些老赖无良企业优胜劣汰，只有员工应当享受权益得到保障，员工才会更加努力为企业工作。

以此案件来和大家分享，希望能给大家带来启发和帮助，有时间会继续整理一些本人代理的典型案例来和大家分享，谢谢。

河南省新乡市中级人民法院民事判决书

(2013)新中民一终字第320号

上诉人(原审原告)李*，女，……。

委托代理人崔喜强，河南字华大众律师事务所律师。

上诉人(原审被告)*****保险股份有限公司新乡市风泉支公司，住所地:*************。

负责人*******。

委托代理人韩**，河南龙辉律师事务所律师。

原审第三人河南**人力资源管理有限公司，住所地************。

法定代表人*****。

委托代理人赵**，该公司法律顾问。

上诉人李*与上诉人******保险股份有限公司新乡市风泉支 公司(以下简称**凤泉公司)及原审第三人河南**人力资源管理有限公司(以下简称**公司)因劳动争议一案，不服新乡市风泉区人民法院(2012)凤民初字第449号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。

原审认定:李*于1997年10月1日到**凤泉公司(原北站支公司)工作， 2007年12月之前双方签订有劳动合同。2007年12 月20日，第三人**公司与李*签订劳动合同一份，合同期限为 2007年12月20日至2009年12月19日，月工资为920元。合同签订后，李*作为**公司派遣人员在**凤泉公司工作，该合同到期后**公司未与李*续签，李**继续在**凤泉公司工作至 2011年9月。2012年1月，李*向新乡市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，后又撤回申请。2012年4月，李*向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请， 2012年6月17日，该委作出新风 劳仲案字第( 2012 )字第5号仲裁裁决书，驳回李*的申诉请求。

另查明:2007年12月20日，**新乡分公司(甲方)与**公司 (乙方)签订劳务派遣服务合同一份，双方建立劳务派遣关系，该合同约定. \"甲方负责被派遣员工的岗位安排、考勤管理、绩效考核和工作管理等事项\"。李*自认2010年1月至2011年9月共领取工资2760元。

原审认为:«最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七 十五条规定. \"有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提 供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。\"根据劳务派遣服务合同，**凤泉公司负责李*的考勤管理，经法院释明，**风泉公司无正当理由拒不提供单位的考勤记录，故可以推定李*在**风泉公司处工作至2011年9月的主张成立。李*起诉要求**风泉公司承担法律责任，经法院释明，李*表示以法院查明的事实为准，要求第三人**公司依法承担责任。李*与**公司劳动合同期满后，**公司未与李**终止劳动关系，李*仍在原用工单位**凤泉公司工作，原用人单位**公司未表示异议，视为李**与**公司双方同意以原条件继续履行劳动合同，现李*提出终止劳动关系，应予支持。李*原合同工资标准为920元，劳动合同期满后继续在原用工单位**凤泉公司工作时间共计21月(2009年12月至2011年9月)，应发工资为920元 x 21个月=19320元，扣除李**已经领到的2760元，**公司还应补发李*工资16560元。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条. \"用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需力口发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金\"，依据该规定，**公司拖欠李*工资，还应为李*加发经济补偿金16560元x 25%=4140元。根据《劳动合同法》第四十七条及李*在**公司工作的年限，**公司应支付李*经济补偿金 为920元x 4个月=3680元。根据该法第八十二条第一款之规定，李*与**公司劳动合同期满后，**公司未与李*订立书面劳动合 同，**公司应当自劳动合同期满的次月起至满一年的前一日向李 *每月支付两倍的工资，两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。本案中，李*与**公司的劳动合同于2009年12 月19日期满，**公司应当在期满后一个月内与李*续签劳动合同，因未及时签订劳动合同，**公司应当支付李*2010年1月至 2010年11月份的双倍工资的差额工资，共计920元x 11个月=10120 元。2011年9月底，李*离开**凤泉公司。李*要求支付2011 年10月至12月的工资，因期间**公司未安排李*合适的工作， 李*亦未提供正常劳动，但由于双方劳动关系依然存在，**公司应支付李*必要的生活费用。参照《关于调整郑州市国有企业下岗 职工基本生活费和失业人员失业保险金标准的通知识郑劳社【200吁 邓号)之规定，**公司应支付李*2011年10月至2011年12月 共3个月的生活费，为3个月x 310元=930元。以上各项费用共计 35430元。李*要求的社会保险费，经法院释明，李*表示放弃该项诉求，本案不予处理。根据《劳动合同法》第五十八条、第九十 二条之规定，**公司未按月支付李*劳动报酬，给李*造成了损失，作为用工单位的**凤泉公司应与作为劳动派遣单位的**公司承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用 法律若干问题的解释(二))第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，**公司未提交证据证明李*收到 解除或者终止劳动关系书面通知，故对**公司辩解李*已超仲裁 时效不予采信。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人 民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关规定，判决:一、解除李* 与**公司的劳动关系;二、**公司支付李*工资18740元、生 活费930元;三、**公司支付李*双倍工资的差额10120元;四、 **公司支付李*经济补偿金8365元。上述二、三、四项判决的数 额合计38155元，限**公司于判决生效之日起十日内付清，寿险 风泉公司对上述款项承担连带责任。一审案件受理费10元，由**公司负担。

李*上诉称:上诉人李*与被上诉人**凤泉公司于1997年 10月1日建立劳动关系， 2008年之前双方依法签订有劳动合同， 2008 年1月1日之后至诉前，**凤泉公司不再与上诉人签订劳动合同，经上诉人多次要求均不予签订，但双方仍继续保持原有的劳动关系。原审认定李*与第三人**公司存在劳动关系显属错误，应予以改判。被上诉人无故拖欠及克扣上诉人工资24050元，依据《劳动合 同法》第十四条、第二十八条、第四十六条、第八十二条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条及其他相关规定，**凤泉公司除应依法支付李*全额工资外，还需力口发6012.5元的经济补偿金，双倍工资49010元，解除劳动合同经济补偿金13755元。原审认定赔偿数额错误，应予以改判。综上，原审法院认定部分事实错误，适用法律不当，请二审法院依法查明事实，撤销原审判决，改判解除上诉人李*与寿险风泉公司之间的劳动关系，由被上诉人 支付上诉人工资、经济补偿金、双倍工资和解除劳动合同经济补偿 金共计92827.5元。

**凤泉公司上诉称:一、一审认定的案件事实无确凿充分的 证据支持。一审诉讼中，李*提交的证据并不能证明其自2009年 12月20日以后在上诉人**凤泉公司工作，一审判决依据不确凿 充分的证据来认定案件事实显然不客观公正。从李*一审起诉书中 陈述的情况来看，自2010年1月起到2010年10月止共计10个月 都未给其发放工资，而其还一直在上诉人**凤泉公司处工作显然不合常理。**凤泉公司系正规固有金融单位，有严格规范的管理 制度，如李*自2010年1月起到2010年10月还在**凤泉公司处 工作，没有必要不给其发放工资，且同期在**凤泉公司处工作的 全部工作人员的工资一直照常发放，未出现拖欠工资不发的情况。二、一审事实不清，自相矛盾，所作判决内容无事实与法律依据。

李*在其起诉书中称其自2010年1月至2010年10月与2011年6 月至2011年9月这两个期间内在**凤泉公司处工作未领取工资， 这两个期间共计14个月。但一审法院在判决书中认定为李*在寿险 凤泉公司处工作时间共计;21个月(自2009年12月至2011年9月)~ 应发工资为920元x 21个月=19320元，扣除李*承认已经领到的 2760元( 2760/920=3个月)，第三人因方公司应补发其工资16560 元?而李*诉状中称未发工资为14个月，未发工资为920元x 14 个月=12880元，一审法院认定为18个月未发工资共计16560元没 有依据，但一审判决书中判决第二项要求支付李*工-资18740元，相互矛盾。一审判决书中所判决的双倍工资差额10120元及经济补 偿金8365元等，也无事实与法律依据。综上，上诉人认为一审判决 认定事实不清，判决书中内容自相矛盾，所做判决无事实与法律依 据，请求二审依法查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或 发回重审。

李*答辩称:上诉人李*于1997年开始在**凤泉公司工佑， 一直从事内勤工作，其工作岗位未发生变化，**凤泉公司也未书面通知李*解除劳动合同或变更岗位;李*与**公司签订的劳动合同并非李*的真实意愿，系受胁迫所为;李*从事的岗位并非临时性、可替代性岗位，不符合劳务派遣的条件，且**凤泉公司与 **公司互相串通，系逆向派遣，应属无效。

**凤泉公司答辩称:李*是与**公司建立的劳动关系，李 涛与寿险风泉公司没有劳动关系，**凤泉公司不应当承担责任。

09年12月19日派遣合同到期后，李*没有作为派遣员工继续工作，而是以保险代理人身份从事保险业务。

第二人**公司答辩称:2007年12月20日以前，李*与**风泉公司之间存在劳动关系;2009年12月20日以后，李*与**风泉公司重新建立了劳动关系;2007年12月20日至2009年12月 19日期间，李*与**公司建立劳动关系，**公司仅应在该期间内承担相应责任。

本院经审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为:劳动关系是用人单位与劳动者在实现劳动过程中产 生的权利义务关系。本案中，上诉人李*在一审提交的劳动合同书、 保险单、保险票据、缴费记录以及孟开琴、周莉娟等人的证人证言 已足以证明以下事实:2007年12月20日之前李*与**凤泉公司 于间存在劳动关系;2007年12月20日，李*与**公司签订劳动

合同一份，李*作为劳务派遣工继续在**凤泉公司工作; 2009年 二月20日，李*与**公司的劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，**公司也未为李*出具终止双方劳动关系的证明，李*仍在**凤泉公司工作，**公司未表示异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应视为李*与**公司双方同意以原条件继续履行劳动合同;另外， 李*提供的上述大量证据及其与**凤泉公司当时的负责人刘孟军的录音材料也充分证明， 2009年12月20日后，李*仍然在寿险凤泉公司工作且岗位未变，其中刘孟军的录音能够证明寿险风泉公司或**公司长期拖欠李*工资的事实，虽然寿险风泉公司否认李* 于2009年12月20日后仍在其单位工作，但**凤泉公司未提供考勤表等相关证据以支持其主张。关于李*请求的拖欠工资以及2009 年12月20日后**公司因未与其续签劳动合同的双倍工资，原审判决并无不当，本院予以维持，但对于其主张的因拖欠工资而由用人单位加付的经济补偿金，李*可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定主张其权益，但其必须就寿险凤泉公司或**公司拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令**凤泉公司或因方公司限期支付，本案中，李*未能充分证明其已经过上述行政前置程序，本院依法不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定. \"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限\"， 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款规定. \"用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;……\"，依据上述规定， 2007年12 月20日李*与**公司建立劳动关系时，**凤泉公司并未向李涛支付经济补偿金，从1997年10月李*开始到**凤泉公司工作到11年9月李*停止工作，李*的经济补偿年限应为14年，故李涛的经济补偿金为920元x 14月=12880元。李*在二审中所要求的生活费1860元，因该请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。根据 《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，以上各项费用共计39560元， 应由用人单位**公司支付，寿险风泉公司作为用工单位负连带责任。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正， 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二) 项之规定，判决如下:

一、维持新乡市凤泉区人民法院(2012)凤民初字第449号民事判决第一项、第三项和诉讼费用负担部分;

二、变更新乡市凤泉区人民法院( 2012 )凤民初字第449号民事判决第二项为:河南**人力资源管理有限公司支付李*工资 16560元;

三、变更新乡市凤泉区人民法院(2012)凤民初字第449号民事判决第四项为:河南**人力资源管理有限公司支付李*经济补偿金12880元;

四、驳回李*的其他诉讼请求。

以上判决的各项数额共计39560元，限河南**人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内付清，中国**保险股份有限公司新乡市**支公司对上述款项承担连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人 民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延 履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由河南**人力资源管理有限公司负 担。

本判决为终审判决。

                           审判长：孙峰

                         审判员：黄远峰

                                 代理审判员：李书光

                             二〇一三年七月二十五日