银行卡被复制、盗刷的责任之争

——卡未离身，三分钟内在异地被消费、取现二十万元，持卡人、银行哪个更冤？

一、基本案情

李林于2012年6月27日在宜昌某银行办理了借记卡一张，该卡办理后一直由李林本人携带使用，在案发前办理业务均在宜昌某银行，未在其他银行及消费场所使用过。2012年10月7日，李林卡余额为202156.2元。2012年10月10日，宜昌某银行在李林卡上扣了2元短信费。2010年10月7日后至案发，李林未使用过该卡。2012年10月11日18时25分，李林的该借记卡账户被他人使用伪卡在武汉市汉阳区某金店刷卡消费184724元；同日18时26分至28分，被他人使用伪卡在汉阳大道某银行分理处柜员机上分六次取现17300元，手续费支出118元，共计17418元。李林收到短信后立即持卡向某银行反映情况，并向公安机关报案。

从公安机关的案卷材料及录像资料来看，案发时，一犯罪嫌疑人人在金店刷卡消费成功后立即拨打电话，汉阳大道分理处等候的另一犯罪嫌疑人接电话后，立即在柜员机取现，从金店刷卡消费到柜员机上取款结束，整个过程不足三分钟。该案至今未侦破。

李林于2012年12月委托律师将宜昌某银行诉至法院，请求判令宜昌某银行按照储蓄存款合同约定给付存款202142元及存款利息，并赔偿交通费损失。

二、原、被告各方观点

李林认为：双方储蓄存款合同合法有效，李林有权根据合同约定提取存款。宜昌某银行不能识别卡真伪，将李林的存款支付给无权受领存款的其他人，侵犯了李林的权利，客观上造成了损失，银行应当赔偿李林的全部损失，法庭应支持李林的全部请求。

宜昌某银行认为：李林未提供证据证明其未泄露卡信息和密码，存在故意或过失，银行安保措施方便，没有过错，应驳回李林的诉讼请求。

三、律师代理意见

1、原、宜昌某银行之间的储蓄存款合同合法有效，李林有权根据合同提取存款。

储蓄合同并非合同法规定的有名合同。储蓄合同的标的物是货币，是种类物，货币的所有权采取占有即所有原则，无法通过条款加以特定化。储户将货币存入银行后，当储户主张权利时，银行只需将同类、同数量的货币返还给储户即可，无需返还原物。也就是说，储户将货币存入银行后，银行借入资金，货币所有权由储户转移给银行，储户享有的是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行只需到期支付利息和本金给所有人，故理论界和实务界对储蓄合同的性质界定为借款合同说。

因此，从本案中被骗取资金可能性的角度来讲，由于储户存入的资金是种类物，在储户的资金存入银行之后至李林将资金取出之前，该资金已融入银行自有的资金，虽然其最终权属为储户所有，但在罪犯骗取资金的时刻，实质上是银行的金融资金。因此，受到财产损失的实质上是银行。根据合同的相对性，不管银行的资金如何受到损失，储户都有权根据储蓄存款合同，要求银行向其支付其存款及相应的存款利息。但在犯罪分子将李林账户上的资金骗取后，宜昌某银行以李林银行卡内资金已经不存在为由拒绝向李林支付。

2、本案中宜昌某银行向伪卡持有人付款的行为不发生对李林债权（存款）清偿的效力，宜昌某银行拒不支付李林存款及利息，构成违约，应当承担违约责任，支付李林存款及利息，并支付李林的交通费损失。

从本案的发生过程来看，不法分子复制银行卡后，通过柜台或ATM机取款、转账或通过特约商户进行刷卡消费，造成了卡内资金的损失，简单来讲，是宜昌某银行把钱支付给了无履行受领权的人，且宜昌某银行并非善意无过失。一、宜昌某银行给李林提供的银行卡极易被复制且宜昌某银行未能识别伪造的银行卡。银行卡是储户与银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的商业企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别其真伪的技术能力和硬件设施，故银行向储户提供的银行卡应具备很强的安全性且不易被复制，同时应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机或柜台计算机系统是代表银行进行交易，视为银行行为，如果伪卡能够通过银行交易系统进行交易，可能的解释只能是银行卡技术含量太低或计算机系统存在重大缺陷，此时，说银行已经尽了实质审查义务无论在情理上还是在法理上都是行不通的。正如宜昌某银行代理人在庭上回答法官提问时所说的“如果有一张宜昌某银行的银行卡，复制一张卡太容易了”，正是如此容易被复制的银行卡给了犯罪分子可乘之机。其实宜昌某银行对其向李林提供的银行卡极易被复制是明知的，而且是可以避免的，往往是因为成本因此而没有改进，宜昌某银行作为银行，在享受低成本巨大利益的同时，也应当承担相应的风险，否则对储户是很不公平的。二、犯罪分子在极短的时间内持两张伪卡分别在两个地方消费和取现，这种显然非正常的行为银行居然无法察觉和阻止，也是银行操作系统的漏洞，也可以说是过失。三、犯罪分子在消费时签名显然与真卡所有人名字不一致，却仍然能够交易成功，银行也存在过失。四、宜昌某银行未提交证据证明其履行了储蓄合同的附随义务，包括对ATM机及其周边环境进行维护和管理，安装监控设备，确保交易安全，等等。宜昌某银行提交的两份与保安公司签订的合同不具备真实性，同时也不能证明其有效阻止了犯罪分子盗取李林的卡信息及卡密码，因为并不是安全机构越权威，发生犯罪行为的机率就越小，这种逻辑本身就是错误的，因此这两份合同不能证明宜昌某银行想要证明的事实。李林起诉后，申请法院调取有关证据以证明李林没有过错及证明宜昌某银行存在过错，法院向宜昌某银行调取证据时，宜昌某银行提供的录像资料不全且录像内容与本案缺乏关联性，证明宜昌某银行安全防范管理方面存在缺陷，不排除有犯罪分子在宜昌某银行或鸦鹊岭分理处安装了盗取卡信息及密码的设备，从而盗取了李林的卡信息和密码，同时也不排除宜昌某银行有能证明宜昌某银行过错的录像资料但却未向法庭提交。按照有关规定，录像资料须保存尽可能长的时间，并非如宜昌某银行所说的仅保存一个月。宜昌某银行不能或不愿提交与本案有关的全部录像资料，只能由宜昌某银行承担举证不能的不利后果。

3、李林在本案中没有违约行为。李林在宜昌某银行处办卡后，仅在宜昌某银行处和农行鸦鹊岭分理处使用过，没有在其他银行或消费场所使用过，且都是自己本人使用。关于这一事实，宜昌某银行在庭上提出：1、李林在公安机关说只使用过两次，从而推断出李林将卡给他人使用过；2、密码是李林本人泄露；3、使用了正确的密码就应当视为本人行为。关于第1，首先，李林在事发后几十个小时没吃没睡，处于很疲惫的状态；其次，有谁能将之前半年内的用卡次数、时间说得很准确？李林只记得用得很少，至于什么时候用的，记得到的就说了，记不到的就无从说起，公安机关只能按照李林所说的记录，李林在笔录中也强调卡没有给他人用过。而且宜昌某银行要证明这个问题很简单，调出当时的录像资料或办理业务时李林签过字的底单即可。关于第2，如果宜昌某银行认为李林自己泄露，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》或根据本案特殊的案情，举证责任都应该在宜昌某银行。关于第3，如果这个说法成立，按照这个逻辑，则只要能提供密码和正确的银行账号，银行就应当付款，这并不符合银行的操作规范。对于一般民众而言，丢失了卡的储户会尽快到银行挂失，而丢失了密码的储户则可能在很长时间后才去银行重置密码，故银行卡永远比密码重要。宜昌某银行所说的这个理由成立的前提是用真实的银行卡进行交易。也就是说，在使用真实的银行卡进行交易时，只要能够提供真实密码，即视为本人交易，发生债的履行的效力。对于伪造的银行卡，银行不能以密码使用即为本人行为的理由抗辩。

4、关于本案的举证责任分配。

李林提供了真实的银行卡以及身份证明，并提供了银行卡明细对账单，证明原、宜昌某银行之间的储蓄合同合法有效且银行卡内资金因非李林本人操作而减少20余万元。同时李林申请法院调取公安机关的侦查资料证明了他人持伪卡消费及取现。李林的举证责任已经完成。

宜昌某银行的举证责任。在类似克隆卡案件中，银行往往以其已经如约支付了存款、履行了还款义务为由进行抗辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，对于合同履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。宜昌某银行应当对其已经按照合同约定履行了支付义务承担举证责任。具体来讲，宜昌某银行应当提供银行卡资金被划走、取现或消费时向银行出具了真实的银行卡和正确密码的证据。能通过银行系统取现、消费，可以推定为取款人输入了正确的密码，因此取款时是否使用了真的银行卡是宜昌某银行支付行为是否构成债务履行行为的关键。本案中，法院已经调取取款和消费时的录像资料，证明本案存在两张伪卡，这样才会在三分钟内在不同的两个地方，由不同的人分别取款和消费。

关于李林对其密码泄露是否有过错的举证责任，根据谁主张谁举证的原则，宜昌某银行主张李林的过错导致泄露密码，应由宜昌某银行举证。即使根据公平原则和诚实信用原则，在本案中，综合原、宜昌某银行双方的举证能力等因素，只有宜昌某银行有能力对李林卡密码泄露的原因提供证据证明。关于这一事实的证明主要靠银行录像资料，因此宜昌某银行应当向法院提供完整的合理期限内的录像资料。宜昌某银行不能提交或不愿提交，只能由宜昌某银行承担不利后果。

四、办案心得

近年来，银行卡纠纷一直处于高发态势，全国各地法院均有相关判例，绝大多数案例中，银行都赔偿了储户的损失。宜昌本地的一个银行卡纠纷案例中，银行承担了储户的全部损失。本案中，银行向储户提供的银行卡极易被复制，而犯罪嫌疑人在使用复制的银行卡时，POS机和ATM机均未能识别伪卡，在本案审理过程中，银行又拒不向法院提交录像资料，银行应当承担主要责任，法院一审判决宜昌某银行承担80%的责任。