焦华蓉

银行卡被复制、盗刷的责任之争——卡未离身，三分钟内在异地被消费、取现二十万元，持卡人、银行哪个更冤？一、基本案情李林于2012年6月27日在宜昌某银行办理了借记卡一张，该卡办理后一直由李林本人携带使用，在案发前办理业务均在宜昌某银行，未在其他银行及消费场所使用过。2012年10月7日，李林卡余额为202156.2元。2012年10月10日，宜昌某银行在李林卡上扣了2元短信费。2010年10月7日后至案发，李林未使用过该卡。2012年10月11日18时25分，李林的该借记卡账户被他人使用伪卡在武汉市汉阳区某金店刷卡消费184724元；同日18时26分至28分，被他人使用伪卡在汉阳大道某银行分理处柜员机上分六次取现17300元，手续费支出118元，共计17418元。李林收到短信后立即持卡向某银行反映情况，并向公安机关报案。从公安机关的案卷材料及录像资料来看，案发时，一犯罪嫌疑人人在金店刷卡消费成功后立即拨打电话，汉阳大道分理处等候的另一犯罪嫌疑人接电话后，立即在柜员机取现，从金店刷卡消费到柜员机上取款结束，整个过程不足三分钟。该案至今未侦破。李林于2012年12月委托律师将宜昌某银行诉至法院，请求判令宜昌某银行按照储蓄存款合同约定给付存款202142元及存款利息，并赔偿交通费损失。二、原、被告各方观点李林认为：双方储蓄存款合同合法有效，李林有权根据合同约定提取存款。宜昌某银行不能识别卡真伪，将李林的存款支付给无权受领存款的其他人，侵犯了李林的权利，客观上造成了损失，银行应当赔偿李林的全部损失，法庭应支持李林的全部请求。宜昌某银行认为：李林未提供证据证明其未泄露卡信息和密码，存在故意或过失，银行安保措施方便，没有过错，应驳回李林的诉讼请求。三、律师代理意见1、原、宜昌某银行之间的储蓄存款合同合法有效，李林有权根据合同提取存款。储蓄合同并非合同法规定的有名合同。储蓄合同的标的物是货币，是种类物，货币的所有权采取占有即所有原则，无法通过条款加以特定化。储户将货币存入银行后，当储户主张权利时，银行只需将同类、同数量的货币返还给储户即可，无需返还原物。也就是说，储户将货币存入银行后，银行借入资金，货币所有权由储户转移给银行，储户享有的是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行只需到期支付利息和本金给所有人，故理论界和实务界对储蓄合同的性质界定为借款合同说。因此，从本案中被骗取资金可能性的角度来讲，由于储户存入的资金是种类物，在储户的资金存入银行之后至李林将资金取出之前，该资金已融入银行自有的资金，虽然其最终权属为储户所有，但在罪犯骗取资金的时刻，实质上是银行的金融资金。因此，受到财产损失的实质上是银行。根据合同的相对性，不管银行的资金如何受到损失，储户都有权根据储蓄存款合同，要求银行向其支付其存款及相应的存款利息。但在犯罪分子将李林账户上的资金骗取后，宜昌某银行以李林银行卡内资金已经不存在为由拒绝向李林支付。2、本案中宜昌某银行向伪卡持有人付款的行为不发生对李林债权（存款）清偿的效力，宜昌某银行拒不支付李林存款及利息，构成违约，应当承担违约责任，支付李林存款及利息，并支付李林的交通费损失。从本案的发生过程来看，不法分子复制银行卡后，通过柜台或ATM机取款、转账或通过特约商户进行刷卡消费，造成了卡内资金的损失，简单来讲，是宜昌某银行把钱支付给了无履行受领权的人，且宜昌某银行并非善意无过失。一、宜昌某银行给李林提供的银行卡极易被复制且宜昌某银行未能识别伪造的银行卡。银行卡是储户与银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的商业企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别其真伪的技术能力和硬件设施，故银行向储户提供的银行卡应具备很强的安全性且不易被复制，同时应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机或柜台计算机系统是代表银行进行交易，视为银行行为，如果伪卡能够通过银行交易系统进行交易，可能的解释只能是银行卡技术含量太低或计算机系统存在重大缺陷，此时，说银行已经尽了实质审查义务无论在情理上还是在法理上都是行不通的。正如宜昌某银行代理人在庭上回答法官提问时所说的“如果有一张宜昌某银行的银行卡，复制一张卡太容易了”，正是如此容易被复制的银行卡给了犯罪分子可乘之机。其实宜昌某银行对其向李林提供的银行卡极易被复制是明知的，而且是可以避免的，往往是因为成本因此而没有改进，宜昌某银行作为银行，在享受低成本巨大利益的同时，也应当承担相应的风险，否则对储户是很不公平的。二、犯罪分子在极短的时间内持两张伪卡分别在两个地方消费和取现，这种显然非正常的行为银行居然无法察觉和阻止，也是银行操作系统的漏洞，也可以说是过失。三、犯罪分子在消费时签名显然与真卡所有人名字不一致，却仍然能够交易成功，银行也存在过失。四、宜昌某银行未提交证据证明其履行了储蓄合同的附随义务，包括对ATM机及其周边环境进行维护和管理，安装监控设备，确保交易安全，等等。宜昌某银行提交的两份与保安公司签订的合同不具备真实性，同时也不能证明其有效阻止了犯罪分子盗取李林的卡信息及卡密码，因为并不是安全机构越权威，发生犯罪行为的机率就越小，这种逻辑本身就是错误的，因此这两份合同不能证明宜昌某银行想要证明的事实。李林起诉后，申请法院调取有关证据以证明李林没有过错及证明宜昌某银行存在过错，法院向宜昌某银行调取证据时，宜昌某银行提供的录像资料不全且录像内容与本案缺乏关联性，证明宜昌某银行安全防范管理方面存在缺陷，不排除有犯罪分子在宜昌某银行或鸦鹊岭分理处安装了盗取卡信息及密码的设备，从而盗取了李林的卡信息和密码，同时也不排除宜昌某银行有能证明宜昌某银行过错的录像资料但却未向法庭提交。按照有关规定，录像资料须保存尽可能长的时间，并非如宜昌某银行所说的仅保存一个月。宜昌某银行不能或不愿提交与本案有关的全部录像资料，只能由宜昌某银行承担举证不能的不利后果。3、李林在本案中没有违约行为。李林在宜昌某银行处办卡后，仅在宜昌某银行处和农行鸦鹊岭分理处使用过，没有在其他银行或消费场所使用过，且都是自己本人使用。关于这一事实，宜昌某银行在庭上提出：1、李林在公安机关说只使用过两次，从而推断出李林将卡给他人使用过；2、密码是李林本人泄露；3、使用了正确的密码就应当视为本人行为。关于第1，首先，李林在事发后几十个小时没吃没睡，处于很疲惫的状态；其次，有谁能将之前半年内的用卡次数、时间说得很准确？李林只记得用得很少，至于什么时候用的，记得到的就说了，记不到的就无从说起，公安机关只能按照李林所说的记录，李林在笔录中也强调卡没有给他人用过。而且宜昌某银行要证明这个问题很简单，调出当时的录像资料或办理业务时李林签过字的底单即可。关于第2，如果宜昌某银行认为李林自己泄露，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》或根据本案特殊的案情，举证责任都应该在宜昌某银行。关于第3，如果这个说法成立，按照这个逻辑，则只要能提供密码和正确的银行账号，银行就应当付款，这并不符合银行的操作规范。对于一般民众而言，丢失了卡的储户会尽快到银行挂失，而丢失了密码的储户则可能在很长时间后才去银行重置密码，故银行卡永远比密码重要。宜昌某银行所说的这个理由成立的前提是用真实的银行卡进行交易。也就是说，在使用真实的银行卡进行交易时，只要能够提供真实密码，即视为本人交易，发生债的履行的效力。对于伪造的银行卡，银行不能以密码使用即为本人行为的理由抗辩。4、关于本案的举证责任分配。李林提供了真实的银行卡以及身份证明，并提供了银行卡明细对账单，证明原、宜昌某银行之间的储蓄合同合法有效且银行卡内资金因非李林本人操作而减少20余万元。同时李林申请法院调取公安机关的侦查资料证明了他人持伪卡消费及取现。李林的举证责任已经完成。宜昌某银行的举证责任。在类似克隆卡案件中，银行往往以其已经如约支付了存款、履行了还款义务为由进行抗辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，对于合同履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。宜昌某银行应当对其已经按照合同约定履行了支付义务承担举证责任。具体来讲，宜昌某银行应当提供银行卡资金被划走、取现或消费时向银行出具了真实的银行卡和正确密码的证据。能通过银行系统取现、消费，可以推定为取款人输入了正确的密码，因此取款时是否使用了真的银行卡是宜昌某银行支付行为是否构成债务履行行为的关键。本案中，法院已经调取取款和消费时的录像资料，证明本案存在两张伪卡，这样才会在三分钟内在不同的两个地方，由不同的人分别取款和消费。关于李林对其密码泄露是否有过错的举证责任，根据谁主张谁举证的原则，宜昌某银行主张李林的过错导致泄露密码，应由宜昌某银行举证。即使根据公平原则和诚实信用原则，在本案中，综合原、宜昌某银行双方的举证能力等因素，只有宜昌某银行有能力对李林卡密码泄露的原因提供证据证明。关于这一事实的证明主要靠银行录像资料，因此宜昌某银行应当向法院提供完整的合理期限内的录像资料。宜昌某银行不能提交或不愿提交，只能由宜昌某银行承担不利后果。四、办案心得近年来，银行卡纠纷一直处于高发态势，全国各地法院均有相关判例，绝大多数案例中，银行都赔偿了储户的损失。宜昌本地的一个银行卡纠纷案例中，银行承担了储户的全部损失。本案中，银行向储户提供的银行卡极易被复制，而犯罪嫌疑人在使用复制的银行卡时，POS机和ATM机均未能识别伪卡，在本案审理过程中，银行又拒不向法院提交录像资料，银行应当承担主要责任，法院一审判决宜昌某银行承担80%的责任。

代理词（吴某诉某公司确认劳动关系案）尊敬的审判长、审判员：湖北民基律师事务所接受宜昌市某公司的委托，指派焦华蓉律师担任其与原告吴某确认劳动关系纠纷一案的重审代理人。在仔细研究了证据材料后，现提出如下代理意见：一、邹某生前与某公司没有劳动合同关系。本案被告主体不适格。本案涉及四个主体：某公司、刘某、杨某、邹某。上述四个主体中，某公司是公司法人，公司地点在宜昌市区，刘某是个体工商户，字号为某超市，杨某也是个体工商户，字号不详。某公司、刘某、杨某均具有用工资质。但从本案证据来看，邹某与杨某之间是成立劳动合同关系的。因为杨某在刘某经营的某超市租赁了鞋柜，并聘请邹某为鞋柜的促销员，邹某的工资由杨某发放，接受其劳动成果的是杨某。刘某经营的某超市对包括邹某在内的促销员进行统一管理，包括收取保证金、考勤卡费、上岗手续费等。总之，某公司与邹某之间没有任何合同关系，原告吴某起诉要求确认邹某与某公司存在劳动合同关系没有任何事实依据。二、某公司与刘某经营的某超市之间没有法律关系。刘某经营的某超市既非某公司的直营连锁，也非加盟连锁。某公司与刘某是两个独立的法律主体，刘某经营的超市之所以使用“某”这一名称，是因为某公司的股东在刘某经营的某超市有投资，并使用了某这个名称。三、邹某生前与刘某经营的某超市之间是超市行业中很常见的特殊的管理和被管理的关系。超市这种大买场的特殊性在于，超市的经营者即自主经营一些柜台，也必然存在租赁一些柜台给他人经营。但是超市对外必须要有一个整体的形象，这样才能达到超市经营者和租赁商的双赢。正是基于这一特殊性，超市经营者要对自己的员工和其他租赁户的促销员进行统一的管理，比如收取保证金、考勤卡费、上岗手续费等，但超市经营者并不因此与其他租赁户的促销员形成劳动合同关系。因为租赁户的促销员的劳动关系、工资发放等均在租赁户。本案中，邹某生前正是鞋柜租赁户杨胜所聘请的促销员，由杨某为其发放工资，同时杨某也是具有用工资质的个体工商户，因此邹某生前是与杨某形成劳动合同关系。综上所述，原告起诉某公司没有任何事实和法律依据。以上代理意见，望合议庭采纳。谢谢审判长、谢谢审判员！2010-5-12

代理词尊敬的审判员：湖北民基律师事务所接受原告贾某、朱某、朱某某的委托，指派焦华蓉律师担任原告与被告宜昌某爆破工程有限公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案中原告的诉讼代理人。现根据法庭已经查明的事实和有关法律规定，发表如下代理意见：一、被告某公司所有的车辆鄂EA6491号重型自卸货车，在其雇请的司机赵某驾驶过程中违反交通法规，造成本案事故的发生并负全部责任，因此原告的损失依法应由被告某公司承担。2008年12月10日17时15分，被告某公司雇请的司机赵某驾驶某公司所有的鄂EA6491号斯达-斯太尔牌重型自卸货车沿伍临路由金都批发市场方向往白沙路方向行驶，当行驶至伍临路文堤路口右转弯时，遇被害人被害人骑自行车在其前方右侧同向行驶，赵某所驾重型自卸货车右前部与被害人所骑自行车发生碰撞并碾压，造成被害人受伤、车辆受损的道路交通事故，被害人经抢救无效于2008年12月12日死亡。宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队作出EB08[重]23号交通事故认定书，认定：赵某承担本次事故全部责任；被害人在本次事故中无责任。二、肇事车辆在被告永安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司投保了交强险、第三者责任险，故永安公司应按照交强险规定和商业险约定，对原告的经济损失直接承担赔偿责任。2008年11月17日，被告某公司向被告永安公司投保了交强险，并投保了第三者责任险，第三者责任险保险金额为20万元。三、原告的损失计算方式及损失明细。受害人被害人系农村户口，户籍所地地为宜昌市点军区土城乡李家坝村，其生前同家人（即三原告）于90年代迁至宜昌市伍家岗区合益村承包柑橘园。承包后，由原告贾某在家打理柑橘园，受害人在宜昌城区打工。2006年8月，被害人开始在宜昌市恒昌标准件有限责任公司工作至本案事故发生，岗位是基础建设和维修，因为工作性质原因，公司要求住在公司，并于2007年5月10日办理了暂住证。因此可见，受害人生前的收入来源和经常居住地均在城市，故按照最高人民法院民一庭2006年4月3日的批复意见，受害人的死亡赔偿金应按城市居民标准计算，为229700元。除此之外，原告的损失还包括：丧葬费24022元、亲属办理丧事产生的误工费4309元（贾庚东：月工资4154.75元除以有效工作时间20.83天为日工资199元，误工20天，误工费为3989元；朱名斌按农业人口人均纯收入计算，误工费为320）、交通费5034元、食宿费1920元、精神损害抚慰金50000元、抢救期间护理费135元、医疗费51323.49元，以上所以损失金额共计366443.49元，其中被告已支付护理费135元、医疗费51323.49元、安葬费39800元。四、法律依据：最高人民法院民一庭2006年4月3日《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人虽然农村户口，但在城市务工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第五十条：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。以上意见，望法庭予以采纳。谢谢审判员！代理人：湖北民基律师事务所律师：2009年2月23日

代理词尊敬的审判员：湖北民基律师事务所接受某市第二高级中学的委托，指派焦华蓉律师担任原告杜某诉被告某市第二高级中学健康权纠纷一案中被告某市第二高级中学的诉讼代理人，现根据庭审已经查明的事实以及相关法律规定，发表如下代理意见：一、学校对学生所负的是教育、管理和保护责任，而不是民法法律意义上的监护责任。《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等法律、行政法规的相关规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者未成年人致他人人身损害的，应当承担也其过错相应的赔偿责任。”由此可见，现行立法明确强调教育机构仅对在校就学的未成年人承担教育、管理、保护义务，并没有规定学校教育机构负有监护义务。二、学生在校进行体育运动时发生人身伤害，应适用过错责任原则来判断学校是否应承担法律责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第160条的规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者未成年人致他人人身损害的，应当承担也其过错相应的赔偿责任。”此种人身伤害应适用过错归责按一般侵权损害赔偿关系处理。也就是说，学校只在其有过错的情况下才承担与其过错相适应的法律责任，如果学校没有过错，则没有法律责任。三、原告杜某在学校举办的田经运动会上受伤，被告没有过错，不应承担民事责任，应依法驳回原告的诉讼请求，理由如下：第一，学校举办第二十三届运动会的宗旨在于激发学生的团队精神、协作精神、奉献精神，使学生德、智、体全面发展，是一次非常有益的活动，对全校学生的身心健康发展极为有利。第二，学校举办第二十三届运动会这前进行了精心的部署，准备充分、组织严密、安排有序。运动会前，学校精心制作了本届运动会秩序册，从这个秩序册上可以看出，校方对运动会的各个细节都做了安排，特别强调了安全参赛，并由各班班主任在班上再次进行了宣传和强调。开幕式上，校领导要求运动员文明参赛、安全参赛、规范参赛，做了充分、全面的安全教育工作。第三，学校举办运动会的场地、器械、规则均标准规范。110米跨栏使用的是标准的400米煤渣跑道，所使用的器械是专门购买的标准跨栏架，为了降低危险性，比赛时将男子标准跨栏架高度1.067米调低为0.84米。另外,比赛当天天气晴好，学校在选择运动会的举办时间方面，也有效防范了天气方面的不利因素。第四，跨栏运动与其他体育运动一样，本身就存在一定的潜在危险性，正如在平坦的道理上走路都有可能跌倒一样，运动员偶尔出现因动作不准确或者失误等原因导致的人身伤害属于正常现象，只要是参与者，运动中都无一例外地处于潜在的危险之中。体育运动中出现的正当危险后果是被允许的，只要参与者就可能成为危险后果的实际承担者，而学校作为运动会的组织者在做了所有的防范之后，在没有过错的情况下不应为此意外伤害承担法律责任。原告杜某作为班上的体育委员，积极自愿报名参加110米跨栏。杜某参加比赛时已十六周岁，对上述危险性具有识别能力，杜某选择了这一比赛，同时也就应当承担潜在风险。第五，杜某受伤后，学校及时对其给予了救助，在第一时间里将其送到医院，并通知其父母。杜某住院期间，学校老师到医院多次看望。第二次住院期间，学校派总务处的领导三次去医院看望。同时，学校还资助杜某治病，分三次向其父母借款7000元，用于杜某同学的治疗。可见，学校已经尽到管理责任，行为并无不当。综上，学校已经在最大程度上尽到了管理、教育、保护的义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者未成年人致他人人身损害的，应当承担也其过错相应的赔偿责任”，根据该条，学校只在其有过错的情况下才承担法律责任，没有过错就没有法律责任。教育部规章《学生伤害事故处理办法》第十二条规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任：…（五）在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的”，根据该条规定，在具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害，学校只有在未履行相应职责，行为不当的，才承担法律责任，学校在杜某受伤前后，在最大程度上履行了相应职责，行为并无不当，故依法不应当承担民事责任。以上代理意见，请法庭采纳。谢谢审判员！2008年10月20日