崔ＸＸ涉嫌盗窃罪、信用卡诈骗罪

一案的辩护意见

尊敬的审判长、人民陪审员：

依据《刑事诉讼法》第三十二条之规定，山东志城律师事务所接受本案被告人崔ＸＸ近亲属的委托，并经被告人崔ＸＸ同意，指派我们担任其一审辩护人。庭审前，我们详细查阅了本案的卷宗材料，并会见了被告人崔ＸＸ，刚才又参加了法庭调查，现发表辩护意见如下：

一、被告人崔ＸＸ处置面包车行为定性为职务侵占罪更为准确。

《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的为职务侵占罪，被告人崔正宝处置恒安钢结构有限公司面包车行为完全符合刑法中有关职务侵占罪的犯罪构成要件。

公诉人为实现其指控盗窃罪成立之目的，提出了“被告人没有开车的权限，开车应得到领导批准”及“被告人系晚上开车”这两个指控观点。该观点是对盗窃罪于职务侵占罪客观方面的理解偏差所致，稍加分析，这两点均不能作为被告人构成盗窃罪的依据，相反被告人崔正宝上述行为恰恰符合职务侵占罪所要求的：“利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为”客观表现。理由如下：

公诉人提出“被告人没有开车的权限，开车应得到领导批准”意指被告无职务便利，我们认为，如何理解“利用职务上的便利”是本案定性的关键，辩护人认为“职务”就是工作，包括公务，也包括劳务。“便利”是指工作带来的方便，工作带来的有利条件，具体包括经手、管理、运输、支配、决定等多种表现方式，“利用职务上的便利”可直接从工作内容上来理解，看一行为人是否利用了职务上的便利，就要看该便利条件是否直接为他的工作内容所包括。本案中，被告人职务即为管理公司车辆钥匙，填写派车单进行派车，原则上派车需要公司主管领导在派车单上签字，但是我们提请合议庭注意派车单这份证据，派车单填写极不规范，每次派车中，审批人一栏从未有主管人员签字，这说明该公司管理极不规范，掌管车辆钥匙的崔正宝也正是利用其管理车辆钥匙，公司领导对派车行为不管不问的制度疏漏这一职务便利方可公然将公司车辆开走占为己有。

公诉人提出“被告人系晚上开车”意指被告崔正宝为秘密窃取，属盗窃属性。我们认为，根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占用本公司、企业财物的行为。对于职务侵占罪而言，行为人如果采取秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段侵占单位财物，都是将本单位的财物非法占具为己有，都是属于侵占行为的范畴，因此也就符合职务侵占罪的定罪要求。本案中被告人崔正宝做为恒安钢结构有限公司的企管部工作人员，利用其直接管理车辆钥匙的职权，虽在黄昏期间开车，但是在公诉机关所提供的所有笔录中均证明，崔正宝是在公司员工及门卫的注视下将面包车大大方方的开走的，根本未秘密进行开车行为。

综上辩护人认为，被告人崔ＸＸ处置面包车行为定性为盗窃时错误的，其行为不符合盗窃罪的构成要件，应认定为职务侵占罪。

辩护人提请合议庭注意以下两个细节：

1、被告人崔ＸＸ具有坦白交代且抓捕前已积极退赃等从宽处罚的情节。

被告人崔ＸＸ在案发后发现自己已被网上通缉，遂主动筹钱将质押给第二被告人的面包车赎回，并放置于其叔叔崔ＸＸ处，通过其近亲属积极联系公安机关在其被抓捕前退回至公安机关，并打算在其家属处理完信用卡透支行为后主动投案。熟料，恰在与银行协商怎样还款时被告人被抓捕，归案后被告人崔ＸＸ如实交代了案件全部事实。                                                                                2、本案中涉案物品价格鉴定书中对面包车的残值认定有违客观公正原则，主要原因在于，公诉方所提供的所有证据卷中并没有该面包车的购买价的合法凭证，物品残值鉴定最基本的依据应该是物品的原始价格，这是最基本的常识，没有原始价格凭证，鉴定书鉴定的残值又怎样评估的呢？鉴定出的价格显然不能让人信服。

该车辆于08年10月购入，案发时已使用两年，行驶85000公里，评估机构没有考虑车辆行驶里程、是否发生事故、新车价格下调等影响价值认定的重要指标，只是机械依据了车辆十年报废两年扣减20%的管理规定，其做出的结论显然有失公允。尽管被告人没有提出重新鉴定的请求，但辩护人恳请合议庭对此给予充分考虑，并建议参考第二被告人当庭对车辆价值的供述。

二、被告人崔ＸＸ处置电脑的行为构成盗窃罪但可免于处罚

公诉人对被告人崔ＸＸ处置电脑行为认定为盗窃罪并无不当。但辩护人认为，被告人崔ＸＸ偷窃电脑行为并未造成严重的社会危害后果，且其当庭同意按照鉴定报告全额赔偿被盗单位，鉴于此，依据《--法》可以作出有罪但可免刑的处罚。

1、被告人崔ＸＸ对该行为认罪态度好

案发后，被告人崔ＸＸ积极主动的供认了其偷盗电脑的全部过程及细节，为被盗物品的顺利追回起到了重要作用。

2、恒安公司存在管理漏洞是电脑被盗的原因之一。

不可否认，被告人的偷盗故意是电脑被盗的主因，但是如果恒安公司加大公司制度建设，做到安全防盗不留死角，人走门锁，那么我想，两台电脑也不可能成为被告人崔ＸＸ的顺手牵羊之物了。

3、被告人崔ＸＸ当庭表示对恒安公司的电脑损失予以全额赔偿。最终结果是，恒安公司并未受到任何盗窃损失。

综上，辩护人认为，被告人虽对电脑进行了偷窃，但各宗因素的累积方是导致这一盗窃行为得以发生的诱因，电脑作为电子产品，其贬值速度极快，残值不高，建议合议庭对被告人崔正宝的盗窃行为免于处罚。

三、指控被告人崔ＸＸ构成信用卡诈骗罪不能成立

1、被告人崔ＸＸ不存在冒用信用卡行为只有妨害信用卡管理行为

 09年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

  第二条第三款：“违背他人意愿，使用其居民身份证…….申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第五条第二款：刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

      （二）骗取他人信用卡并使用的；

      （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

      （四）其他冒用他人信用卡的情形。

本案，被告崔ＸＸ在王树阳等6人不知情的情况下，利用6人的身份证进行申领了信用卡，并轮流透支还款，不属于冒用，而只属于一般的妨害信用卡管理行为。

2、被告人崔ＸＸ不存在信用卡诈骗的故意

在庭审调查中我们已经清楚了解到，被告人崔ＸＸ利用他人身份证明及自己身份证明进行申领中行信用卡，只是为了缓解自身透支行为的资金还款压力，说白了就是拆了东墙补西墙。何来诈骗的故意？

3、被告人崔ＸＸ不存在恶意透支的情况

09年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

       恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”

善意透支与恶意透支的本质区别就在于行为人具有不同的主观故意。二者在客观表现上虽然都是造成了透支，但前者的行为人是为了先用后还，届时将归还透支款和利息；而后者是为了将透支款占为己有，根本不想偿还或者没有能力偿还，因此在行为上必然表现出千方百计地逃避有关部门的催款，甚至采取潜逃的方法躲避债务。

本案值得注意的有两点：

1、被告无恶意不还款的想法，最应引起重视的是，被害人邹平支行根本没有按照法律规定进行催款。现有证据根本无法证明被害人进行了两次催款，更无证据证明给被告人三个月的还款准备期。

2、透支数额只能以崔ＸＸ个人申领的信用卡为依据进行认定，且不能包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

上述司法解释对恶意透支行为明确规定必须为持卡人本人行为，其他人使用非自己申领的信用卡进行透支行为应依照民法、刑法及相关司法解释具体分析，分别界定其性质和所涉罪名。

4、发卡行对信用卡申领审核规定不落实，不重视,才是造成今天损失的主要原因。

试问，如果邹平支行真正能够严格做到按照商业银行申领引用卡管理办法相关规定进行严格审查，规范操作，那么根本就不会给被告人进行上述行为的机会，也根本不会造成今天的损失，本案，被告以外的其他银行卡申领人根本未亲自到邹平支行办理申领业务，而是通过王ＸＸ代为办理，而王ＸＸ根本未得到其他人的银行卡申领代理权限，同时王ＸＸ也从未要求崔ＸＸ提供其受托为韩文东等六人办理信用卡的授权委托书，但是王ＸＸ确在邹平支行不费吹灰之力就顺利办好了银行卡。这不是被害人的个人行为造成的，还能是被告人造成的么？

 5、该罪名所涉证据存在重大缺陷，根本无法形成认定被告人确系有罪的完整链条，具体如下：

1、起诉书所指控的被告人透支额度与事实不符，现有证据无法确证被告人确系透支76887.33元，应提供被告人进行提现及刷卡的所有记录及透支明细。

辩护人提请合议庭注意一个细节，被告人在庭审中反复说道，其在公安机关时，公安机关曾向其出示过其所办理的7张银行卡的透支明细记录，然在整个庭审过程中，公诉人出示的对此罪名至关重要的透支数额的证据，却仅仅是被害人自行提供的几张非银行信贷专业人士所无法读懂的信息表。为什么公诉人不提供被告人曾经看过的，公安机关提取的透支明细这份关系到透支额度大小的证据？真是让人匪夷所思。

2、所有能够证明被告人透支及未及时还款的证据均由被害人中国银行邹平支行自行提供，并加盖被害人公章。对被告人及其他相关人员的催收通话内容只有书面材料，无录音录像材料，无法认定其真实性。证据提取程序违法，被害人自己出具证明证实自有损失，不可信，应由公安机关提取方为合法程序，其内容方显合法，公正。该证据不可采信，更为重要的是，即使是被害人自行提供的这些证据为真，但是也无法证实，在透支还款期限到期后，邹平支行依法向被告人进行过两次催收及给予被告人三个月的还款期，被告人崔正宝在每一张信用卡申请表上都留有他家的座机号码，且到庭审今天也没有更改号码，但是却从未接到过邹平支行的催收通知。

3、被害人主管工作人员陈述笔录与被害人提供的书面录音证据内容相矛盾：被害人邹平支行员工金立侠在邹平县公安局经侦大队所做询问笔录第二页中，问：哪几个人接到催收通知以后称自己没有使用信用卡？答：韩文东，王树阳，张方杰，王海峰，冯永刚。而催收通知中却记载的内容为手机无人接听。试问，这样同一问题两个相反答案的证据怎能作为审判依据？

综上，辩护人认为，被告人崔正宝在银行卡这一行为中根本没有诈骗的行为和主观故意，认定被告人崔正宝有罪的证据漏洞百出，完全不能自圆其说，依照疑罪从无的原则，不应认定为被告人行为有罪。该行为不应上升的到刑法高度予以定性和打击，应以民法当中的一般违法行为进行定性和损害赔偿。

四、被告人崔ＸＸ认罪悔罪态度很好，请对其从轻处罚。

本案中，被告人崔ＸＸ从归案至今，一直自愿认罪，本案庭审一开始，崔ＸＸ就明确表示认罪，同意法庭按认罪程序审理，且悔罪态度也一直很好，积极配合公安机关查清案件的事实。依据《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。请和议庭依据上述情节，对被告崔正宝酌情从轻处罚。

五、被告崔ＸＸ系初犯，请和议庭也重视这一情节，对其从轻处罚。

案发前，被告崔ＸＸ无前科、劣迹，本次犯罪是初次犯罪，偶然犯罪，其社会危害程度和主观恶性程度与惯犯、累犯有着显著区别，其家中尚有年老双亲需要供养，更有年幼小儿需要哺育，刑法宗旨是教化罪犯，矫正罪行，最终目的还是能使有罪人员能早日回归社会，请和议庭重视这一情节，酌轻对被告人从轻处罚。

以上辩护意见，请合议庭在评议时，予以考虑，并望采纳。

                           此致

滨州市滨城区人民法院           

辩护人：山东志城律师事务所

                                 二0一二年五月二十八日 

最终法院支持了我方的全部辩护观点