【案    号】（2016）粤0605刑初3965号

【委 托 人】刘*（被告）

【审理程序】一审

【代理结果】成功变更罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得罪并获得轻判

【代理单位】广东熊何律师事务所

【主办律师】袁雄飞 律师

一、基本案情

刘*与孙*、老六自2016年3月底开始，一起从事非法活动，几人的分工为：刘*在出租房内等待“上线老六”打电话过来，然后根据老六的指示用pos机对其中某张卡进行刷卡，刷卡的具体金额也由上线老六来确定。刷卡过后，刘*就让孙*去取钱，钱最后由刘*交给老六。这样的活动已经进行了多次，涉案总额达到60万以上。

从2016年3月到案发，老六给了他30000元包括租房费用，涉案工具（pos机、银行卡）也都是由老六交给刘*的，对于涉及的金钱，刘*不知道是诈骗所得，只以为那是非法六合彩投注的钱。

后刘*因涉嫌诈骗罪，于2016年6月6日凌晨被抓获并被刑事拘留，现场查获10来台pos机，近100张普通银行储蓄卡，手机8部，现金102900元，电脑一台等作案用品。7月13日，刘*被南海区人民检察院批准逮捕；9月28日移送南海区法院。

（文中所用均为化名）

法定量刑：

《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

佛山市南海区人民法院对被告人刘*作出如下判决：

刘*犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。

二、代理过程

我所接受委托后，指派律师多次前往佛山市南海区看守所会见刘*，为其提供法律指导、帮助，并前往佛山市南海区人民检察院阅卷，详细分析和研究案情。在综合分析案情后，办案律师认为刘*的行为不构成诈骗罪，而属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。据此，办案律师初步确定了办案方向，并迅速查阅相关法律条例及判例，针对性地制定办案方案。同时，为刘*向侦查机关、检察院申请变更强制措施为取保候审，向检察院申请进行羁押必要性审查，并向佛山市南海区人民检察院提交了多份法律意见书，就本案的事实认定及法律适用提出了专业分析意见。庭审上，我方办案律师出庭为刘*进行辩护，针对刘*罪名一事作出了有力的分析，并于庭后递交了书面《辩护词》。最终，成功为刘*争取到变更罪名并获得轻判的结果。

三、辩护意见

一、被告人刘*的行为不构成诈骗罪

（一）本案无证据证明被告人刘*明知其参与转移的款项为诈骗犯罪所得。

1、“老六”找刘*介入时，向刘*隐瞒了真实情况，虚构了关于款项来源的事实；

2、刘*此前与“老六”接触很少，对“老六”的个人情况、社会经历等并不了解，而“老六”为了在案发后顺利脱逃，也很可能倾向于选择向下线隐瞒正在做的事情的真实情况、个人真实情况。

3、刘*等人介入后，活动、接触范围仅限于帮助转移钱款，不因介入而了解到上游环节的情况。

4、pos机套现、地下钱庄等多种违法、犯罪行为的操作手法与本案的操作手法都有较大的相似性，操作手法并不少见，使得刘*等人虽然对款项的合法性有怀疑，但无法确信款项是诈骗所得。

（二）被告人刘*实施的行为不符合《诈骗罪司法解释》第七条的规定，不成立共犯。

从《诈骗罪司法解释》第七条列举的情况来看，在明知他人实施诈骗犯罪，又为其提供作案工具、作案便利的（包括实体作案工具、如银行卡、通讯工具及虚拟作案工具，如通讯传输通道、网络技术支持等），构成诈骗罪的共犯，刘*的行为不符合该条文列举的任意一项内容。“结算”的含义是总结清算、核算了解，即包含了核算及结算两层含义。按一般认识，“费用结算”多指银行、第三方支付机构等金融机构或会计核算机构、核算人员提供的款项结算、结转支付服务。本案中，为“老六”等人提供费用结算的是相关的第三方支付机构。刘*等人的行为，只是简单地转移、取钱并交回钱，完全不涉及核算功能；即使他们从中拿一小部分报酬，也只是按日取酬，不涉及对整体费用的总结核算。

二、本案被告人刘*参与时，“老六”等人已经取得对款项的控制，诈骗犯罪已经既遂，刘*的行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得。

三、本案起诉认定被告人刘*涉案数额过高，与事实不符。

四、争议焦点

1、被告人刘*涉嫌的罪名是诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

2、被告人刘*从轻、减轻处罚情节及其宣告刑？

五、律师点评
    刑事案件，是控辩双方的对抗，在定性、定量上存在疑点的案件，如无辩护人从专业的角度为被告人据理力争 ，则被告人的权益无形中可能受到严重损害。因此，刑事案件，尤其是重大、复杂刑事案件，辩护人是至关重要的。本案中，辩护人严格审查证据材料与案件事实，提出了被告人的行为不宜认定涉嫌诈骗罪，应认定为涉嫌轻罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪，最终为被告人争取了变更罪名、罪轻的判决结果。