江苏。。。。。股份有限公司

书面意见

最高人民法院：

2010年8月13日，江苏。。。。股份有限公司（以下简称峰。。。公司）收到贵院送达的（2010）民申字第0。。。4号受理申请再审案件通知书及申请人市。。。有限公司（一下简称华。。。公司）再审申请书副本。现根据贵院通知书的要求，针对再审申请人的申请请求及事实与理由，提出如下书面意见：

一、本案的基本情况。

1、1994年12月20日，中国建设银行。。。市支行（以下简称建行）与原。。。市。。。厂（以下简称。。。厂）签订总额为400万元的借款合同，还款期限为：1996年12月还款150万元，1997年12月还款150万元，1998年12月还款100万元，年利率13.86%。为保证该合同的履行，经。。。市政府有关部门协调，原。。。市。。。厂（以下简称钼酸厂）于1995年7月24日为钨酸厂提供信用保证，该信用保证合同于1995年8月2日经。。。市公证处公证，具有强制执行效力“如债务方及保证方不履行，债权人可持本证书向有管辖权的人民法院申请执行”。

1995年9月29日，建行与钨酸厂签订了抵押协议，钨酸厂将其新东北路22号面积为20855.1平方米的国有土地使用权抵押给建行，抵押金额为4904928元，以保证上述借款合同的履行。该抵押合同于1996年1月12日经。。。市人民政府批准同意抵押，并办理的了抵押权登记。

2、1999年9月，建行将上述借款合同项下的贷款本金余额340万元及其利息125.9770万元债权转让给中国。。。资产管理公司南京办事处（以下简称。。。南京办事处）。2000年12月26日，钨酸厂进入破产程序。。。。市人民法院裁定该宗土地抵押权有效，。。。南京办事处优先受偿74.5万元。。。。南京办事处怠于行使剩余担保物权，放弃了其余部分土地使用权的担保。

3、2005年10月25日，。。。南京办事处与北京市。。。投资顾问公司（以下简称宏源公司）签订了《不良贷款债权及抵债实物转让合同》，将上述已免除了担保责任的债权265万元及其利息连同72户债务人205笔不良贷款债权（总额为408467349.57元）打包转让给宏源公司。

4、2006年9月11日，宏源公司又将上述已免除了担保责任的债权265万元及其利息359.6万元转让给本案再审申请人华。。。公司。华。。。公司于2007年4月20日向。。。市中级人民法院提起诉讼，诉求我公司偿还其本金265.5万元。

二、再审申请人请求撤销江苏省。。。市中级法院（2007）。。。民二初第第0。。。9号《民事判决书》的理由不能成立。

2007年4月20日，华。。。公司诉求我公司偿还本金265.5万元，2008年2月25日，。。。中院作出（2007）。。。民二初第第0。。。9号民事判决，判决认为“在本案中，。。。市钼酸化工厂虽然提供了保证，但此后主债务人将其所有的价值超过借款债务的土地使用权进行了抵押。借款到期后，债权人未及时向主债务人。。。市钨酸厂主张或主张以其抵押物实现债权。而仅在主债务人破产还债程序中申报了债权，并且仅就抵押物的部分价值进行受偿，该行为应视为对抵押物其余价值的放弃。保证人。。。市钼酸化工厂依法应在债权人放弃物的担保权利的范围内免除保证责任。因。。。市钼酸化工厂不承担保证责任，峰。。。公司亦不应承担保证责任。”判决驳回华。。。公司的诉讼请求。华。。。公司对此判决不服，提起上诉。

1、华。。。公司上诉称“2002年初，。。。公司南京办事处已依法对。。。市人民法院（2001）。。。经破字第。。。号《民事裁定书》提出异议，要求复议”，华。。。公司所称的事实是与客观事实不符的。

本案在一审过程中，华。。。公司提交的33组证据中并没有对。。。市人民法院（2001）。。。经破字第。。。号《民事裁定书》提出异议方面的证据材料。经查阅。。。市人民法院（2001）。。。经破字第。。。号。。。市钨酸厂破产案所有的卷宗材料，既没有发现上诉人的复议申请，也没有发现。。。市人民法院关于这方面的裁定。

2008年1月2日下午一审法官召集我公司与华。。。公司在。。。人民法院进行调解。经调阅此案主债务人钨酸厂破产一案卷宗材料发现：2001年9月28日上午，钨酸厂破产第一次债权人会议在。。。市。。。大厦会议室召开。根据债权人会议记录可以确认以下事实：1、44号债权人即。。。南京办事处，明确表示与本案有关的价值490余万元的土地使用权抵押有效；2、法庭经休庭评议44号债权人受偿可以变现为74.5万元，法庭告知“法院裁定下达后可以复议”；3、法庭要求不同意分配方案的举牌时，44号债权人没有举牌。上述事实表明：1、本案中的债权人对价值490余万元的土地使用权抵押是明知有效的，依法应当全额优先受偿；2、债权人在受偿74.5万元债权后，对抵押物其余价值没有主张优先受偿，也没有举牌不同意分配方案。

从上述两个方面的事实可以看出，本案中抵押土地使用权的评估价值远远超过债权金额。债权人对部分受偿的分配方案，当场未表示不同意，之后也未通过合法程序对部分受偿的裁定要求复议，一审认定其放弃部分优先受偿权是正确的，华。。。公司在上诉中诉称其“提出异议，要求复议”没有事实根据。

2、华。。。公司上诉又称“原审判决适用法律错误”理由不能成立。一审法院适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）作为判决的主要法律依据是正确的。《担保法解释》第一百三十三条第三款规定：“担保法实施以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”因此，本案中的担保纠纷应当适用担保法和担保法司法解释。《担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案借款合同中的400万元及其利息既有钼酸厂的信用保证，又有钼酸厂国有土地使用权抵押，依据此规定，应当是物保优于人保，保证人在物的担保以外承担保证责任。钨酸厂在进入破产程序的过程中，债权人申报了债权，并且确认该土地使用权抵押有效，因此，债权人应当在该宗土地使用权出让金中优先得到全部受偿。而债权人在受偿74.5万元后，对剩余部分的265.5万元本金及其利息放弃了优先受偿权。《担保法》第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”本案中，债权人对钨酸厂的抵押土地使用权完全可以行使优先受偿权，实现全部债权，但其对。。。市人民法院的分配方案没有提出异议，怠于行使担保物权，致使该宗土地抵押权灭失，其已放弃了剩余价值部分的担保。因此，作为保证人的钼酸厂应当对其放弃的部分免除担保责任。华。。。公司要求我公司偿还此已免除了担保责任的债务无事实和法律依据，其请求撤销一审判决的理由不能成立。

三、再审申请人请求撤销江苏省高级人民法院（2008）苏民二终字第。。。号《民事判决》的理由不能成立。

江苏省高级人民法院于2009年11月30日，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项“原判认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判”之规定，作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判决。

终审判决除确认了一审判决认定的事实和适用法律，另认定“峰。。。公司虽实际占有原属钼酸厂的部分净资产，但该资产与原钼酸厂已无法律上的关联，峰。。。公司无需因为实际占有该资产而对原钼酸厂的债务承担责任，华。。。公司无权向峰峰公司主张本案所涉债权。华。。。公司认为峰。。。公司接受了钼酸厂全部经营性资产，应承担原钼酸厂担保债务的观点，无事实与法律依据”。华。。。公司对该判决不服，申请再审，其诉称的理由不能成立。

1、再审申请人诉称“峰。。。公司系原钼酸厂变更而来”不是事实。

（1）、原钼酸厂系。。。市市属集体企业。1991年5月8日登记成立，注册资金为228.71万元，法定代表人吴。。。系组织任命，企业主管部门是。。。市轻工工业公司。

（2）、1995年4月21日，钼酸厂经东。。。轻工业局批准“将全额资产投入。。峰。。。公司”，该公司的股东分别为。。。市钼酸化工厂、。。。市城镇集体工业联社、自然人。公司的资本总额为2188万元，其中企业股本金1993.7万元、联社股本金169.57万元、个人股本金25.2万元,分别占股本总额的91.1%、7.75%、1.15%。企业股以现有的固定资产重置价法和流动资金折合人民币总额为企业股本金；联社以投入时资金为股本金，个人股以投入时的人民币总额为股本金。

（3）、1998年11月20日经。。。市国有资产管理局批准，。。。市钼酸化工厂、。。。市。。。镇钼酸钡厂、。。。市钼酸化工厂工会、吴。。。、张。。。、徐。。。共同发起成立“江苏。。。。股份有限公司”，公司注册资本为1611.02万元，其中：。。。市轻工局以。。。市钼酸化工厂经评估评估确认后的全部经营性净资产入股1001.93万元，折股1001.93万股，占股本总额的62.19%；。。。市。。。镇钼酸钡厂以货币入股10万元，折股10万股，占股本总额的0.62%；。。。市钼酸化工厂工会以经确认后占有的。。。市钼酸化工厂净资产中的331.81万元入股，折股331.81万股，另以货币入股231.77万元，折股231.77万股，合计折股508.68万股，占股本总额的34.98%；吴。。。以货币入股18.82万元，折股18.82万股，占股本总额的1.17%；张。。。以货币入股8.52万元，折股8.52万股，占股本总额的0.53%；徐。。。以货币入股8.17万元，折股8.17万股，占股本总额的0.51%。

（4）、2000年1月16日，经。。市国有资产管理局、。。。市轻工业局与江苏。。。。股份有限公司职工持股会（以下简称职工持股会）、自然人股东充分协商，由职工持股会、自然人股东买断江苏。。。股份有限公司中公有股权1001.93万元。协议签订后，职工持股会、自然人股东向。。。市国有资产管理局支付了对价，取得了公有股股权，至此，该公司的股份全部为民营资本。

从以上过程可以看出，峰。。。公司现有的企业资产是纯粹的民营资本，现有的公司股东支付对价取得原公有股的股份及资产，原钼酸厂与现有的峰。。。公司是两个在法律上没有关联的主体。华。。。公司在再审申请中诉称峰。。。公司系原钼酸厂变更而来没有事实根据

2、再审申请人诉称“峰。。。公司在接收资产的同时应承担债务”、“峰。。。公司股东支付对价后也应继续承担原钼酸厂的全部债务”理由不能成立。

如前所述，峰。。。公司改制是现有股东支付对价取得原国有股东股份及资产，其买断的资产是总资产减去债务后的净资产，其承担的债务均是在册债务。在改制方案的在册债务中并不包含本案的担保债务，峰。。。公司依法不应当承担在册债务以外的或有债务。申请人诉称“改制时故意隐瞒涉案担保债务”不符合常理，改制时，峰。。。公司股东支付了1000多万元对价，如果峰。。。公司股东知道此担保债务为有效担保，完全可以在支付对价中予以冲减，不可能故意隐瞒留下隐患。

3、再审申请人援引的法律依据与本案不具有关联性。

再审申请人诉称“最高人民法院《关于审理与企业相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五条‘企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限责任公司的，原企业的债务由改制后的新设公司承担’”，据此认为峰。。。公司应当承担钼酸厂的债务。峰。。。公司认为，如果原钼酸厂通过增资扩股或转让产权，将其改造为有限责任公司或股份有限公司，那么应适用此条规定。而事实是，钼酸厂以其全部资产作为出资，与其他股东共同发起设立了峰。。。公司，并不是在其通过增资扩股等方式改造钼酸厂。新设立的峰。。。公司与原钼酸厂是两个独立的民事主体，因此不应适用此条规定。

再审申请人诉称“《规定》第七条‘企业以其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任’”，据此认为峰。。。公司应当承担钼酸厂的债务。峰。。。公司认为，适用此条规定的有两种情况：一是新公司无偿取得原公司资产，二是明确该债务转移到新公司。2000年1月，钼酸厂将全部公有股权出售给峰。。。公司股东，峰。。。公司股东支付全部对价1001.93万元，买断公有股权，峰。。。公司接受资产并不是无偿取得。同时，峰。。。公司股东是根据在册资产减去在册债务后的净资产支付对价的，该在册债务中并不包含涉案担保债务。此买断行为不符合该条规定，而应当适用《规定》中有关企业出售的规定，依法应由钼酸厂承担责任。

4、再审申请人诉称“峰。。。公司无偿取得了原钼酸厂土地使用权”是错误的。

2009年9月14日，。。。市国土资源局针对本案的土地使用权人变更问题，作出了“关于‘。。。国用（2002）字第2。。。5号国有土地使用证’相关情况的说明”，该“说明”载明：“2002年1月16日，我局颁发编号为。。。国用（2002）字第2。。。5号国有土地使用证，该宗土地坐落于。。。市。。。。，图号为C-4D-4，用途为工业用地，使用类型为划拨租赁，使用面积为26890.5㎡。1997年6月30日为峰。。。公司设立的资产评估基准日，该公司设立前评估时点原国有土地使用面积为20445㎡，由于该宗土地使用面积系图解勘丈后从图上量算的，形成了丈量和量算的误差，所以应将公司改制设立时使用的土地面积调整为20863.8㎡，增加了418.8㎡。该宗土地为国有划拨性质，改制时全部剥离，系国有资产，由。。。市国土资源局管理并由江苏。。。。股份有限公司与我局签订了国有土地租赁协议。”根据以上说明，可以看出，。。。国用（2002）字第2。。。。5号国有土地使用证上载明20863.8㎡的土地性质在改制前系划拨土地，使用权人为原钼酸厂，改制时，该宗土地的使用权与原钼酸厂全部剥离，作为国有资产由。。。市国土资源局管理并租赁给峰。。。公司使用。这一租赁使用权的转移，相对于钼酸厂来说，峰。。。公司确实是没有支付对价，但相对于国土局来说，却是国有划拨土地以租赁方式的有偿使用。申请人之所以认为峰。。。公司无偿取得了原钼酸厂的土地使用权，是因为其没有弄清该宗土地使用权人变更的法律关系。

综上所述，可以清楚的看出：1、在原钼酸厂作出信用保证之后，债权人建行与主债务人钨酸厂签订了土地抵押担保合同，且该抵押是足额的、有效的，至此，“物保”已经实际取代了“信用担保”。2、借款合同到期后，本案的第一债权人建行既没有依据担保合同向主债务人申请强制执行，也没有向担保人原钼酸厂申请强制执行，债权人怠于行使债权和担保追索权。3、主债务人钨酸厂破产时，本案的第二债权人。。。南京办事处在受偿74.5万元之后，怠于行使其余债权本金及其利息的优先受偿权，致使该部分债权的土地抵押担保权丧失，从而彻底丧失了追索原钼酸厂信用担保责任的权利。4、峰。。。公司股东系支付对价取得原钼酸厂股权，峰。。。公司虽实际占有原钼酸厂的部分净资产，但与钼酸厂已无法律上的关联。5、本案的第三债权人宏。。。公司、第四债权人华。。。公司受让的债权系已免除了担保责任的打包不良资产，债权人以微乎其微的收购价格却想得到百分之百的债权份额真是痴人说梦。恳请最高人民法院以事实为根据、以法律为准绳，驳回再审申请人的再审申请。

                       江苏。。。。。。。。。。。。。。。有限公司

                          二0一0年八月二十五日