辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

根据刑事诉讼法和律师法的相关规定，江苏。。。律师事务所接受本案被告刘。。。委托，指派我担任被告人刘。。。的辩护人。接收委托后，辩护人到看守所会见了被告人刘。。。，查阅了本案的证据材料，结合刚才法庭调查，辩护人对整个案件事实有了进一步的了解。辩护人对公诉机关指控被告人刘。。。犯有贪污罪持不同观点，并就被告人刘。。。具有诸多法定、酌定减轻和从轻处罚情节发表以下辩护意见：

一、被告人刘。。。的行为不符合贪污罪的客体和行为特征。

1、涉案的24套房屋系国有资本控股公司江苏。。。有限公司的财物，不是国有财物；该房所派生出来的1826.52㎡安置房购买单（俗称“房票”）变卖价款也不是国有财物。本案不具有贪污罪的客体特征。

起诉书依据《刑法》第三百八十二条第二款指控刘。。。犯有贪污罪，该款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”根据这一规定，贪污罪侵占的财物对象必须是国有财物。

（1）、江苏。。。有限公司系江苏。。。集团公司改制而来，其工商登记资料中详实记载了江苏美。。。集团公司的改制方案以及江苏。。。有限公司股权构成等情况（案卷材料第十卷P91—140页）。《江苏。。。集团公司建立现代企业制度改革的方案》（以下简称《改制方案》）第三条改制的主要内容第1项载明：“组建新的‘江苏。。。有限公司’，改制工作分两步走，第一步先成立有限责任公司，全称为‘江苏。。。有限公司’，该公司为品牌公司，集决策、开发、科研、销售为一体。原江苏。。。集团公司的全部债权、债务均由该公司全部接受和承担。”2000年8月4日江苏省。。事业管理办公室、江苏省。。。集团有限公司苏。。集国【2000】。。。号文件《关于同意江苏。。。集团公司改组为江苏。。。有限公司请示的批复》（以下简称《批复》）：“（一）同意将江苏。。。集团公司改组为江苏。。。有限公司。（二）同意设立。。。法人股和职工个人股两种股份，注册资本1000万元。其中。。。法人股550万元，占55%，以原企业评估确认的国有资产出资；职工个人股450万元，占45%，在企业范围内募集，以企业工会法人和个人出资设立，并实行经营层和主要经营管理骨干持大股。”由此可见，江苏。。。有限公司系国有资本控股的有限责任公司。

检察院案卷材料（第九卷P 1—2页）表明涉案的24套职工宿舍产权证的取得时间是2000年6月13日，产权所有权人为江苏。。。集团公司，根据《改制方案》和《批复》，24套职工宿舍原系江苏。。。集团公司，改制后至拆迁时为江苏。。。有限公司所有。同时，被告人刘。。。是与江苏。。。有限公司签订的拆迁补偿协议（案卷材料第七卷第76页），也表明了涉案的24套职工宿舍的所有权人是江苏。。。有限公司。

因此，涉案的24套职工宿舍是国有资本控股的有限责任公司江苏。。。。有限公司的财物，不是国有财物。

（2）、涉案24套职工宿舍拆迁补偿中的1826.52㎡“房票”不是江苏。。。有限公司的财物，其系通过违规操作取得的房产公司的财物。

根据南京市征地房屋拆迁补偿安置办法第二十八条的规定：“（一）被拆迁人申购拆迁安置房时，购房款由被拆迁房屋合法建筑面积的原房补偿款、购房补偿款和区位补偿款三部分组成，且必须在购房款总额内申购拆迁安置房，不得使用其它补偿费用和被拆迁人其它自由资金。（二）每产权户可申购拆迁安置房的最大面积不得超过220平方米。每产权户认定以一个土地使用证为准；没有土地使用证的，以一个房屋产权证为准；土地使用证和房屋产权证均不具备的按有关规定处理。（三）住宅房屋被拆迁人因同一户籍家庭人口较多、住房特别困难等原因，确需超过本条第（一）款规定的面积进行申购的，必须经拆迁实施单位审核同意，并报区、市拆迁安置房管理部门批准。每产权户被拆迁人申购面积人均最多不超过30平方米，总申购面积不得超过本条第（二）款规定的220平方米。同一户籍家庭人口为征地公告前户口实际存续、实际居住并在他处无住房的人员。该部分人员由被拆迁人取得所在街道和村组证明后经拆迁实施单位审核产生，并在被拆迁人所在村组公示5天，无异议的，方可列入人口基数计算。（四）被拆迁人必须同时满足前述第（一）款、第（二）款、第（三）款规定的条件，申购拆迁安置房。”安置房是根据户籍申购的，且每户最大面积不超过220平方米。可见，江苏。。。有限公司是不能申购拆迁安置房的，1826.52㎡的“房票”是通过假分户的违规手段取得的，不是江苏。。。有限公司的财物。

综上，涉案的24套房屋不是国有财物，其派生出来的“房票”也不是江苏。。。有限公司的财物，更不是国有财物。因此，本案不符合贪污罪的客体特征。

2、被告人刘。。。系受委托代为收取拆迁补偿款，而不是受委派从事公务。本案不具有贪污罪的行为特征。

如上所述，涉案的24套房屋所有权人既然是江苏。。。有限公司，那么被告人刘俊受委托代收拆迁补偿款，就是在代办江苏。。。有限公司专项房屋拆迁事务，而江苏。。。公司是国有资本控股的有限责任公司，对刘。。。行为性质的界定就应当适用关于国有资本控股公司人员行为性质的相关规定。2001年5月，最高人民法院《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”依据此规定，在国有资本控股或参股的有限责任公司、股份有限公司中从事管理的工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，均不属于国家公司人员；只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有资本控股的有限责任公司中从事公务的人员才构成贪污罪。

2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“委派”和“从事公务”作出了解释。所谓“委派”，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。委派是一个单位任命某人到另一个单位担任一定职务，它实际上是任命被委派者担任一定的职务，获得一定的授权在职权范围内独立从事公务。委派必须同时具备以下几个方面的要件：（1）委派的目的特定，即委派的目的是到受委派单位从事组织、领导、监督、管理等具有公务性质的活动，从事技术、劳务等一般性工作的不能视为委派。（2）委派的方式合法有效。即委派单位与被委派单位之间要有委派的意思表示，并明确委派人员的职权范围，违反法律规定的委派一律无效。（3）委派关系的隶属性。委派单位与被委派人员之间是一种行政上的隶属关系，主要表现为委派单位通过人事档案控制被委派人员。被委派人员的来源有两种，一种原来就是在国有单位中从事公务的人员，另一种是为了委派需要而由国有单位招聘，在招聘后再以本单位名义委派到被委派单位从事公务。

本案中，被告人刘。。。的行为不符合上述条件。第一、刘。。。在江苏。。。。有限公司不是从事公务。“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。江苏。。。有限公司24套职工宿舍拆迁工作是一项专项事务，刘。。。受。。。的委托，作为经办人，根据拆迁政策，代办拆迁手续，代为领取拆迁补偿款，其不具有监督、管理公共事务的职权和职务，不符合“从事公务”的特征。第二、被告人刘。。。是通过行贿而取得委托的，其取得方式违法。第三、被告人刘。。。与。。。不具有行政隶属关系。被告人刘俊原系江苏。。。集团公司职工，江苏。。。集团公司改制为江苏。。。有限公司后，刘。。。担任江苏。。。有限公司的副总经理。2003年，江苏。。。有限公司处于歇业状态，刘。。。与公司彻底脱离关系，自己缴纳各项个人保险。2003年—2007年，刘。。。投资设立南京。。。有限公司（私营企业）并任总经理，该企业歇业后，刘。。。从事外贸服装的个体经营。在24套职工宿舍拆迁中，被告人刘。。。与。。。、江苏。。。公司是平等主体之间的委托代理关系，没有行政上的隶属关系。由上可见，刘。。。的代办行为不符合受委派从事公务的构成要件。

综上所述，被告人刘。。。侵占的不是国有财物，也不是受国有公司委派在非国有公司从事公务，其行为不符合贪污罪的客体和行为特征。

二、起诉书认定被告人刘。。。侵吞的数额不实。

起诉书认定刘。。。非法侵占的4562462.9元由以下几部分构成：（1）、拆迁安置“房票”1826.52㎡，价值人民币4465896元；（2）、24套职工宿舍的拆迁搬家费、过渡费、提前搬迁奖励资金计人民币96566.9元。起诉书另认定，被告人刘俊通过变卖“房票”等手段，实际侵吞得“房票”转卖款1079928元，并用所侵吞的343.4㎡“房票”（价值人民币839609.56元）购得4套安置房。

1、起诉书认定被告人刘。。。“侵吞拆迁安置房票面积应为1826.52㎡，价值4465896元”的事实不能成立。

购买安置房的“房票”只是一种购房凭证，其本身不具有价值，只有在认购了安置房后才体现为价值。这种价值表现在安置房购置价格与房屋市场价格之间存在一定的差价。但这个差价并不等于“房票”的价值。使用“房票”购房没有选择性，也不能贷款，其价值必然低于市场差价，否则难以出售。因而，“房票”的价值是不确定的，在转让前难以确定其价值，只有在“房票”转让成交后才得以确定，这个价值就是转卖价格。被告人刘。。。将1483.12㎡“房票”以每平方米600—1000元的价格变卖给他人，得款1079928元。起诉书以市场差价计算的刘。。。的侵占所得，是错误的，应当以实际所得1079928元认定其侵占数额。

2、24套职工宿舍提前搬家奖励费、拆迁搬家费、过渡费应计算为11060元，而不是96566.9元。

根据南京市浦口区拆迁补偿标准（案卷材料第七卷P30页），搬家费为5元每平方米，超过220平方米的，以220平方米计算；过渡费为18元每平方米，超过220平方米的，以220平方米计算；提前搬家奖励为每户6000元。根据该标准，江苏。。。有限公司24套职工宿舍应获得补偿11060元（5元×220㎡＋18元×220㎡+6000元），而实际获得的补偿为96566.9元，其中超过的部分是通过虚假房屋转让协议分户取得的，该部分为违规操作取得的不当收益。对不当收益部分应当予以退还给拆迁单位，而不应计入刘。。。犯罪所得。因此提前拆迁奖励、搬家费、过渡费只应计算11060元。

3、被告人刘。。。用343.4㎡“房票”自己购置4套安置房，应认定为违规购房，不应计入侵占数额。

如前所述，343.4㎡“房票”没有转让，其价值无法确定。被告人的行为是违规购房，应当补缴差价。即便认定为侵占，也应以刘。。。转卖“房票”的平均价728元每平方米计算价值，数额为249995.2元，而不是839609.56元。

综上所述，被告人刘。。。的侵占数额应认定为1340983.2元（1079928元+249995.2元+11060元）。

三、被告人刘。。。具有自首、退赃、认罪态度较好等从轻或减轻处罚的情节。

第一、被告人刘。。。系主动归案，并如实交代自己的犯罪事实，应认定为自首。

第二、被告人刘。。。在案发前、主动归案后主动积极退还全部非法所得，认罪态度较好。刘。。。于2010年6月3日退款86万元，2010年6月13日退款10万元，刘。。弟弟刘。。。通过汇款代为退款130000元，合计109万元。

第三、被告人刘。。。通过违规操作手段，从拆迁单位获得了更多了拆迁补偿，其侵占不是国有财物，没有给国家造成损失，其主观恶性较小，没有造成严重后果。

综上所述，被告人主动归案，如实交代了全部犯罪事实，积极退赃，其侵占和行贿均构成自首，依法应当从轻或减轻处罚。

                    辩护人：江苏。。。律师事务所

                         律师  徐学峰

                                                  二0一0年九月十六日