非法经营烟草制品成功辩护案例

周某被控非法经营烟草制品42万多元一案，一审判其有期徒刑五年六个月。一审宣判后，其不服提起上诉。二审后期，临近开庭一个星期前，其家属委托我担任周某辩护人。接受委托后，通过阅卷、会见周某，了解到该案一审判决确实存在问题，我的观点是不构成指控的非法经营罪。二审开庭时，庭审辩护效果很好。一个多星期后，中院通知我领取该案发回重审的裁定书，发回重审理由是一审部分事实不清，依据是刑事诉讼法第225条第一款第三项之规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

周某接到该发挥重审的裁定书后也从看守所打来电话，要见我。我理解他的心情，发回重审就意味着一审判决的错误，辩护成功了。周某急着见我，肯定是想让我想办法让其早点获得自由。但现实并非其想象。按照我曾经的办案经验，这种情况下法院仍然不会轻易变更强制措施，而是与检察院沟通好后让其以撤诉方式结案。13年办理过一个故意伤害案就是如此，我们从一审打到二审，二审开庭时当庭宣判撤销原判发回重审；而后我递交取保候审申请，未果；后来检察院撤诉，当事人才得以自由。周某的案件，根据我的经验，也应是如此操作。但也不排除其他可能，发回重审后再次判其有罪的情况也不是绝无仅有。好在，中院只能发回重审一次，对重审一审判决不服再次上诉的，二审法院便不得再发回，而应直接下判。

下面是该案二审辩护意见：

二审辩护意见

审判长、审判员：

通过刚才的庭审调查，结合在案卷宗，辩护人认为一审判决事实不清、证据不足、适用法律不当。

一、一审在罪名的认定上事实不清、证据不足、适用法律不当

一审既然认定周某犯非法经营罪，首先要弄清楚周某有无非法经营行为，进而也有必要弄清楚非法经营概念、方式、环节。非法经营是建立在经营行为的基础上。经营的本质是什么呢？根据汉语词典，经营是指筹划并管理，或计划和组织。根据我国反不正当竞争法第二条第三款规定，经营行为应具备两个要素：一是行为的内容应是提供商品或服务；二是行为的目的应是为了营利，即提供商品或服务的目的是为了赚取利润。学界相似的观点认为，在经济领域的“经营”，主要是指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。显然，具有盈利目的是经营行为的本质特征之一，犹如资本追逐利润是天然属性一样。虽然，我国刑法第225条没有明确非法经营罪以牟利为其构成要件，但根据上述，具有“营利目的”是经营行为的内在特征，非法经营罪的行为人需具有非法牟利的目的应是题中之义。【1】

本案类型的非法经营的概念，除了刑法225条的界定外，辩护人根据国内大量的同类案件的判决，总结认为，其通俗地概念应当是指无烟草专卖许可证者有计划地组织低价收购、高价销售烟草制品而以此获利的行为，其中的运输行为被吸收。用烟草专卖法第38条规定的说法，就是倒卖行为。根据司法实践，本案类型的非法经营，至少要包括收购与销售这样两个环节(还有储存、运输环节）。其中的收购，是指为倒卖而收购，通常也是低价收购。其中的销售，是指将收购来的烟草制品高价出售。否则，就无从获利。 根据目前司法实践通认的观点，为倒卖目的的收购既遂的话，就成立非法经营罪的既遂。既遂未遂暂且不论，但这种观点和实践告诉我们，要指控行为人犯有非法经营罪，至少要证明该行为人具有非法经营的一个环节，为倒卖而收购或销售了烟草制品，或两者兼备。

但从在案证据来看，，本案确没有充分的证据证明周某有经营行为，既缺少为倒卖目的的收购也缺少销售获利要件。对此，辩护人将从证据方面进行剖析：

1、周某本人的供述，包括同案刘某的供述，以及周某雇佣的另外三名业务员的证词，都证实周某没有预谋以抵扣方式收购烟草制品。周某的供述，和购买过周某香烟的证人张某军、马某的证言，证明周某没有牟利，没有低收高卖以获取利润。

2、在案所有的证人证言证实，本案的烟草制品均是在案证人借口没钱而以烟抵扣货款而来，这是不争的事实。证人以烟抵扣货款的原因，表明上看是证人当时没有足够的现金，这一点所有的证人证言口径都是一致的。深层次原因，是烟草专卖局依靠其垄断、专卖的市场地位兼其行政地位，迫使烟证持有人大量订购其烟草制品，导致烟证持有人资金被占用而短缺。在原审侦查卷宗第98-102页，证人王某霞、张某丽的证言证实了这一点，证言原话是“店里压货多，想给他赊钱”。此处证人所说的压货多，所指就是香烟，否则也不会以烟抵扣。

一审指控其是收购行为，混淆了收购与抵扣的概念。收购与抵扣有实质性的不同。辩护人前已述及，本案类型的收购，必然要求行为人有倒卖目的，否则刑法就会无限扩大打击范围。如自家办事从不同商店购买大批香烟，也可被冠之以收购之名。而本案的抵扣却没有这样的目的，周某是迫不得已才答应证人以烟抵扣货款，是等价交换。交换的对象是进入流通环节的合法的烟草制品，交换亦是合法。从证据来看，周某的供述很明确，其向业务员传达的指令是收取现金是原则，抵扣是例外。这充分证明，周某不是以抵扣为常态，更不是以低收高卖烟草为目的，不属于烟草专卖法第38条规定的倒卖行为。因此，辩护人认为本案的抵扣不是收购。

3、本案除了证人张某军、马某的证言，和两张周记喜行的销货清单，能证明周某向他人不加价销售过抵扣来的烟草制品以外，就再无其他证据佐证周某如何处理抵扣来的香烟的。根据统计，周某向这四个人不加价出售的香烟价值也只有9000元左右。

从在案卷宗来看，没有证据证明周某有为倒卖目的的收购行为，也没有加价销售行为。因此，辩护人认为一审判决认定周某有非法经营行为实属事实不清、证据不足。

一审适用法律方面，也有错误。从现有法律规定来看，周某也达不到一审判决认定的扰乱国家对烟草市场的管理秩序的程度。根据烟草专卖法第38条规定，对于无证经验烟草制品，法律重点打击的是倒卖行为，轻则行政处罚，重则追究刑责。倒卖的含义应当是众所周知的，通过低买高卖获取利润，民间称这样的人为倒爷。根据该法规定，倒买倒卖才是能够上升到刑法高度的扰乱烟草市场管理秩序的行为。从历史沿革上来讲，非法经营罪是从1979刑法规定的投机倒把罪演变而来，也是不争的事实。而投机倒把的含义与倒卖没有什么区别。而根据全案证据，周某完全不符合这种倒买倒卖的特征。

以上意见，无非是想说明一个问题，即周某不存在非法经营行为，因为其至始至终既没有抵扣方式收购烟草制品的主观意图，也没有以此获利的打算，客观上也是如此。周某在经营六个核桃过程中，以烟抵扣货款既不是常态也实属无奈之举，是被现实所迫。至于抵扣来的香烟的处理上，除了周某的供述，无其他证据证明是如何处理的。也就是说，一审法院没有证据证明周某存在以获利为目的的收购、销售行为。因此，从非法经营烟草制品角度言，辩护人认为周某的行为不符合非法经营的特征。

二、一审在非法经营数额的认定上，也是事实不清、证据不足

1、辩护人从二审法院复印的卷宗中，能够证明数额的证据，除了供述，书证只有侦查机关自行制作的卷烟收购汇总单、周记喜行配送中心销货单。以上书证，只有销货单才能客观、真实地反映案件事实的真相。而辩护人在卷宗中只看到2014年的销货单，据此统计出来的数额仅为6万多元，加上当场查获的16万多，总的数额也就在22万元左右，而非一审法院认定的42万多元。

2、即使退一步，对一审认定的42万的总数予以认可，也还存在这样的问题：即这42万元仅仅是周某在经营六个核桃的过程中不得已抵扣来的烟草制品，但不能等同于周某非法经营的数额。前已述及，是否非法经营，本案并无充分证据。辩护人认为，一审法院既然认定周某犯有非法经营罪，至少要查明这样一个事实，即周某非法经营的数额。该数额，不仅包括低价收购的数额，也要包括加价销售的数额，或至少要证明周某有倒卖牟利目的的收购数额。否则，在证明周某非法经营罪及其数额上，证据链就是缺失的，就不完整。

然而，在案证据却无法支持一审认定的42万属于非法经营数额。除了查获的16万，42万多数额中的其他26万多元是如何处理的，除了周某供述外，再无据可查。对于查获的16万多元，我们也不能主观入罪地认为周某是为了销售获利。因为前述已提及，周某的情况不同于倒买倒卖烟草制品的行为，其没有以此获利的目的。 另外，根据周某、刘志以及有关证人证言，也不能排除自用以及帮亲友代购的部分。

因此，辩护人认为，即使我们认同一审法院认定周某有非法经营罪，其认定周某非法经营烟草制品42万多元上，也是事实不清、证据不足。

三、一审判决没收烟草制品1707条，于法无据

根据刑法第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。周某被查获的这1707条香烟，均是抵扣货款而来，前已述及。在非法经营事实不清的情况下，依法不能予以追缴、没收。

综上所述，辩护人认为一审判决无论是在对罪名的界定上，还是经营数额上，都是事实不清、证据不足的。辩护人请求二审法院查明事实的基础，给周某一个公正的判决，一个能够经得起历史检验的判决。

此致

蚌埠市中级人民法院

                             辩护人：李军律师 

                               2015年3月3日

注释：

【1】参见田宏杰、阮柏云著《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》，转载自中国律师网；

作者简介：田宏杰，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师，北京市东城区人民检察院副检察长；阮柏云，中国人民大学法学院博士研究生，浙江省宁波市公安局经侦支队大队长。