设立公司的法律风险

我国公司法修改之前，公司设立采用的原则是准则主义与核准主义的结合。国家为了鼓励投资者的政策导向，让有能力的投资者可以自由选择股份公司这种形式，同时避免因审批权而产生的腐败和权利寻租现象。新修订的《公司法》奉行以准则主义为基本，以许可主义为例外的设立原则，大大降低了公司设立的门槛。但是，工商行政审批上面的程序的简略，绝不意味着股东设立公司工作量的降低。相反，因为国家管控范围的转移，原本由国家工商机关可以过滤的部分公司设立风险该有股东自己去防控和承担。因此，公司设立要严格执行和利用国家的法律法规，只有如此才能保证公司合法设立。尽管如此，在大量公司设立操作中，仍有大量因为疏忽法律风险的盲点而引发的不必要的损失和责任。下面，笔者对公司设立中法律风险以分别阐释：

一、公司出资的法律风险

根据《公司法》的规定，公司发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的，要将出资足额存入指定的银行账户；以以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资等非货币财产出资的，必须对作价有一定控制，且必须评估作价，核实财产，不得高估或者低估，同时应当办理财产权的转移手续。但是，在实践当中，公司正常经营的诸多法律风险，有相当一部分，都是因为出资履行瑕疵引发的。忽视出资履行瑕疵的影响，很可能就会引发诸多法律风险，影响公司的正常经营。常见的有以下情形需要注意：

1、虚假出资引发的法律风险

    虚假出资，指出资人违反法律规定未履行出资，通过虚假手段取得验资机构验资证明，从而造成表面上已按章程约定的出资数额出资，但实际上并未出资到位的情形。对此，一经查实，虚假出资人不仅要为自己的虚假行为，承担一系列的法律责任，即向其他出资人承担违约赔偿责任；向公司承担补缴出资责任及赔偿责任；向公司债权权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任；情节严重的，还可能受到刑事责任追究。

      2、抽逃出资引发的法律风险

    抽逃出资，指出资人在公司成立后，将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回，但其仍保留股东身份和原有的出资份额。出资人抽逃出资，除了要承担相应的赔偿责任、违约责任，也可能会涉及刑事犯罪的问题。根据我国法律的规定，抽逃出资，情节严重的，最高可被判处5年有期徒刑，同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。

3、评估不实引发的法律风险

    此类风险主要发生在以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非货币方式出资的股东身上，因为其出资实际价额显著低于其出资时的评估价额。出资资产评估不实，一般情况下与提供的资产评估材料、资产评估中介机构以及评估方法等因素不无关系。如果因为上述因素中的一个或者多个环节出现问题，则很可能就隐埋下法律风险，由此导致了评估结果不被有关机关认可，延误公司设立或者最终导致公司设立不能。

4、出资财产权利瑕疵引发的法律风险。

    出资财产权利瑕疵，主要是指出资人以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产权利财产出资，但是对这些权利财产并不具有合法的处分权利。出资人交付的非货币财产权利存在权利瑕疵，很可能会阻碍财产权利转移手续、延误出资履行、影响公司成立。同时，不合法使用他人的财产权利，还可能因为侵权在先，将公司卷入一系列的赔偿纠纷旋涡。出资人自己，如果向其他出资人恶意隐瞒资产权利归属，构成犯罪的，也将承担起刑事法律责任。

二、公司设立协议法律风险点

公司设立协议，是指发起人为规范公司设立过程中各发起人的权利和义务而签署的协议。由于公司设立协议从本质上隶属民事法律关系中的合同，所有违反公司设立协议的行为，对出资人而言都是违约行为，适用合同法的有关规定。在公司不能依法成立的情形下，设立协议显得格外重要。同时，由于设立公司协议作为公司章程的一个母版，决定着章程的内容。因此，签订和完善公司设立协议意义重大。在公司的设立协议问题上，通常存在以下法律风险。

1、缺少书面设立协议或约定不当引发的法律风险。

    实践中，公司的出资人因较少考虑公司设立过程出现的问题，或缺乏书面的设立协议。当公司设立活动出现与预想结果相悖的情况时，纠纷和诉讼可能性增加，由于出资人之间缺少设立协议的约束，权利和义务的边界模糊，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。另外，公司设立协议约定事项违法导致条款无效，可能影响公司的成立如果。设立协议并没有明确约定权利义务以及违约责任时，法律风险同样存在。

2、缺乏股东之间竟业禁止机制引发的法律风险。

    实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止。公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系，在公司存在不参与经营的小股东的情况下，这种法律风险更为突出。这种法律风险的原因在于股东作为公司的投资者和公司利益的享有者，能够了解公司的全部经营活动，但股东因出资的多寡从公司获取的利益有所差异，所以难以避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”，与公司形成直接的竞争关系。

3、设立协议中保密条款缺失引发的法律风险

一般人认为商业秘密主要限于公司运营中掌握的专利技术、技术信息及客户资源等可以为公司带来收益的技术或信息。但是，实际上，现在的商业秘密攻守战无处不在，而对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法或者服务理念的公司，在公司设立之初的保密问题就应当作为头等大事进行防控和控制。因为这些信息一旦被他人恶意利用，很有可能被复制或整体抄袭，致使公司在本行业的领先优势或者独特优势被淡化，对未来公司造成难以估量的损失，情况严重的，很有可能将公司扼杀在设立之中。

三、公司章程不完善引发的法律风险

新公司法更加体现了“公司自治”原则，将更多内容交给股东自由决定，很多内容只要公司章程有不同于法律的规定，以公司章程为准，公司章程在公司中“宪法”地位日益明显。但是我国绝大多数投资者和经营者的章程意识却非常淡薄，忽视了公司章程在公司运营当中的作用，仅将其作为公司申请设立过程中的一份普通法律文件；对于很多重要事项也未在法律规定的基础上进一步予以明确，致使公司章程的可操作性不强。公司章程一般主要存在以下问题：

1、章程内容缺乏个性化

新修订的《公司法》更加尊重公司章程的效力，允许公司章程在很多问题上，包括公司股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务关系问题上进行比以前更加个性化的自由约定。但是，大多数公司都没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未进行详细的规定，制定出来的章程大都千篇一律，且制定出来后也往往被束之高阁。

2、权利义务及风险控制应当予以明确

新《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法规定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”这是公司法将公司章程的约束范围予以扩展，引入了高级管理人员这一概念。纵观目前大部分企业的章程，并未对高级人员的权利义务作出任何规定。对董事、监事和经理的诚信义务强调不够，对公司管理层的权力边界界定不够清晰，给公司的正常运作带来许多不利影响。在面对公司与股东之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的争议时，公司章程很难发挥应有的作用。

四、公司股东人数及身份不当引发的法律风险

新修订的《公司法》第24条明确规定了公司设立人数限制，同时，作为有限责任的法律拟制典范，公司法对股东身份进行了明确的限定，这些规定既是对公司设立管理的规范，也是强制性规定，一旦违反，都将导致公司设立无效。对此，可以以有限公司的设立规定为例：“ 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”因此，设立有限责任公司的股东人数不得超过50人，超过50人的，公司设立行为会被法院判定无效，签署的全部审理文件也随之无效；设立公司的所有股东对公司设立无效所产生的债务或损害赔偿责任承担连带责任。所以，首先要保证设立公司的股东人数不超过50人。同时，根据我国法律规定，公司股东必须是能够独立承担民事责任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人资格的经济实体。农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体，不能成为公司股东。

总之，在公司设立中如果忽视或违法了公司法律法规，打破了股东之间、股东与公司之间利益平衡，未建立和完善公司治理机制，缺乏公司运作程序，都将可能导致公司运营困难，出现种种难以预防或难以解决的法律问题和风险。