已达退休年龄的劳动者到底是劳动关系还是劳务关系,这是目前非常有争议的问题。目前全国各地的司法实践中,有着不同的观点和截然相反的判例。

同时,超过退休年龄的劳动者,也存在不同情形,我们逐一来看:

1)已办理退休手续、享受退休金待遇的,退休后继续出来工作的;

2)在单位工作到退休年龄后,办理了退休手续并领取退休金,但仍继续在这家单位工作的;

3)在单位工作达到退休年龄但因各种原因未能领取退休金,仍继续在这家单位工作的;

4)超过退休年龄(但因各种原因未能领取退休金)仍然继续出来工作的;

对于第一种情形,无争议,就是劳务关系。

对于第二种情形,也无争议,是劳务关系。

第三、四种情形则非常有争议,司法判例中有认定是劳动关系的,也有认定为劳务关系:

一、就是劳动关系!!!

山东高院 司法判例:(2015)鲁民提字第526号

裁判理由:

1)《劳动法》第十五条第一款规定,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定,只要未违反法律、法规的禁止性规定且有劳动能力的人,均可成为劳动关系中的劳动者。另外,法律并未禁止单位聘用超过法定退休年龄的农民工,而且农民也无所谓“退休年龄”的问题。

2)从劳动关系的本质特征和“从属性”来看,只要劳动者从属于用人单位提供劳动,受用人单位控制,就能建立劳动关系。--根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

上海高院:区分情形

1、对于达到法定退休年龄,用人单位又未与其解除劳动合同继续留用,未办理退休手续的,按劳动关系处理;

2、对于达到法定退休年龄的,用人单位与其解除劳动合同,因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇,应根据《社会保险法》的规定,劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,按劳务关系处理。

人力资源和社会保障部:这是劳动关系。

人社部门认定工伤的前提就是要存在劳动关系!

二、只是劳务关系!!!

目前北京、广东、江苏、四川高院持此观点。

北京高院司法判例:(2016)京民申4362号

本院经审查认为,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”

广东高院 司法判例:(2014)粤高法审监民提字第55号

裁判理由:《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法发(2012)284号】第十一条规定:“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。”本案起诉于2010年,因而应适用该相关规定,为此,原审判决认定许XX与XX公司之间的用工关系为劳务雇佣关系,是合理有据的。

【法条链接】相关法律、法规、规章、司法解释、高院文件的规定

《劳动合同法》

第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第一条:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立,(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第二条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”。

人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》(2016年3月28日发布)

第2条“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任”。

《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》

根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》

第12条规定:依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法发(2012)284号】

第十一条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。”

四川高院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》

第18条 用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。

江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》

第3条 用工单位招用已达到法定退休年龄的人员,双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

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