天津垚众律师事务所肿瘤（2）医疗维权案例 (查看更多医疗纠纷案例)

【法律法规】《中华人民共和国刑法》2015主席令第83号第一百四十一条【生产、销售假药罪】，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照中华人民共和国药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

【假药、按假药处理】《中华人民共和国药品管理法》2001主席令9届第45号（2015修正）第四十八条，“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。有下列情形之一的，为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处:(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”　

【犯罪主体】既可以是自然人，也可以是单位。表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者，销售者即药品的有偿提供者。医疗机构明知是假药而违规销售，都可构成该罪。

【主观方面】只能是故意。生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人明知自己生产、销售假药的行为会破坏市场经济秩序、会发生侵害人体健康的危险，并且希望或者放任这种结果发生。在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。

【侵犯客体】侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。行为人有生产、销售假药的行为。也就是一切制造、加工、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的违法行为。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯，并同时危害到公众的身体健康。

【客观方面】在客观方面表现是违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》、《药品生产质量管理规范》等法律、法规,足以严重危害人体健康的行为，行为人生产、销售的必须是假药。任何的个人和单位都可能构成此罪。

【案例】被告人吕某甲唐某销售假药一案刑事判决书//（2016）苏0381刑初205号新沂市人民法院刑事一审判决生产、销售假药罪//（2016）医疗案例 (16)肿瘤 第 0346号

【基本案情】被告人吕某甲明知印度产抗癌药品易瑞沙、特罗凯、格列卫、多吉美未经国家药品管理机构进口注册许可，仍于2014年底至2015年9月间,以营利为目的，通过互联网从印度购买易瑞沙、特罗凯、格列卫、多吉美等抗癌药品。后被告人吕某甲在网上发布销售印度抗癌药品的信息，通过其在XX网的网店“XX玉石店”，以卖玉石、手链、琥珀等物品为掩护，向被告人唐某等全国各地买家销售印度抗癌药品易瑞沙、特罗凯、格列卫、多吉美。经新沂市公安局网警大队远程勘验，被告人吕某甲注册的“XX玉石店”淘宝网店账号“XX灰太狼”销售假药金额共计34万余元。被告人唐某明知印度产抗癌药品易瑞沙、特罗凯、格列卫、多吉美未经国家药品管理机构进口注册许可，仍于2015年3月至9月间，以营利为目的，通过网络与被告人吕某甲及袁某某（另案处理）联系购买易瑞沙等药品，后在互联网上发布销售印度抗癌药品的相关信息，通过其XX网店“XX坚果”以销售坚果大礼包、开心果大礼包等物品为掩护，向于某等全国各地人员销售印度抗癌药品易瑞沙、特罗凯、格列卫、多吉美。经新沂市公安局网警大队远程勘验，被告人唐某注册的“XX坚果”淘宝网店账号“sprinklety”销售假药金额共计14万余元。

【辩护意见】二被告人归案后如实供述上述犯罪事实，且均有协助公安机关抓获其他被告人的立功表现。被告人吕某甲在公安机关退赃19.3万元，被告人唐某在公安机关退赃9.84395万元。

【鉴定意见】经新沂市食品药品监督管理局回函，易瑞沙、特罗凯、格列卫、多吉美均属必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处。

【法院认为】本院认为：被告人吕某甲、唐某明知是未经国家药品管理机构进口注册许可的药品，而予以销售，其行为均已构成销售假药罪，被告人吕某甲销售假药情节严重。二被告人归案后均协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑被告人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人吕某甲、唐某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以采纳。

【判决结果】判决被告人吕某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金70万元。被告人唐某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30万元。

【医学专家辅助人意见】被告其将易瑞沙、特罗凯、格列卫、多集美的信息发在一家大医院的贴吧上面，并且留下了手机号和QQ号码。湖北襄阳市谷城县XX医院的郑茂、黑龙江省哈尔滨市XX区XX市场姓张的、广州的蔡医生等人都从其处买过药。

【天津医疗纠纷律师点评】被告人通过网络由印度卖家通过物流将药品发至国内，通过XX网面向全国各地销售印度抗癌药品易瑞沙、特罗凯、格列卫、多吉美。其在XX上以卖玉石等物品为掩护销售假药。

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