挪用资金罪作为常见的职务侵财犯罪，建筑工程领域更是该犯罪的高发领域，笔者在常年从事建筑工程领域法律实务的过程中发现，以挂靠经营承包工程项目的模式在我国普遍存在，该类挂靠经营因财务状况不规范、混乱，往往成为挪用资金犯罪认定的疑难杂症，挂靠经营者将工程款私自挪作他用，以致项目部无法支付工程人工费和材料费，对于挂靠经营者的此类行为是否可以挪用资金罪追究其刑事责任，司法实践中争议颇多。

本文结合刑法、公司法、合伙企业法等相关法律及司法解释，厘清挪用资金罪的主体，并选取建筑工程领域挪用资金犯罪的相关裁判案例对此问题进行实证分析。

一、挪用资金罪主体的界定

根据《刑法》第272条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。其中“公司、企业、其他单位”的范围如何，“工作人员”的标准如何确定，是挪用资金罪司法实务中的必须厘清的问题。

（一）犯罪对象：公司、企业、其他单位的范围

“公司”，主要是指依照《中华人民共和国公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，公司应具有独立的法人资格。另其他有独立法人资格的公司制企业，如：根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》在华设立的外资企业，这三类企业也应属于“公司”范畴。

“企业”，根据我国现行的法律，主要包括合伙企业和个人独资企业。

对于个人独资企业是指个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业。该类企业的业主对企业全部资产享有所有权，对外承担无限连带责任，且通常情况下，企业业主财产与企业财产高度混合，个人独资企业业主挪用企业资金并不涉及侵犯财产所有权的问题，故不属于挪用资金罪中“企业”的范畴。

对于合伙企业，我国《合伙企业法》第2条规定，“合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”在合伙企业中，对合伙财产的支配和处分必须经过全体合伙人的同意，若经全体合伙人协商一致，将合伙企业财产挪作其他用途，可视为全体合伙人对合伙财产行使处分权，不成立挪用资金罪；若未经全体合伙人协商，私自将合伙企业的财产挪作他用，则侵犯了企业的财产所有权，可成立挪用资金罪。

“其他单位”的范围，现有的法律和司法解释没有给出明确的规定，但挪用资金罪中的其他单位作为市场经济主体中的一部分，笔者认为可参照民事法律关系主体的特点对其进行界定：第一，有独立的人格；第二，有独立的财产；第三，有独立的责任能力；第四，有独立的行为能力；第五，有一定的组织机构设置。在司法实务中比较常见的“其他单位”的种类有：村委会及村民小组、居委会、农村信用合作社、具有法人资格的社会团体、具有法人资格的民办学校、民办医院等。

（二）“工作人员”的界定标准

在厘清了“公司、企业、其他单位”的范围后，还需弄清楚一个问题：何为公司、企业、其他单位的工作人员？在实务中往往碰到临时工、未签订劳动合同、劳动合同期满未续签等等人员，此类人员是否属于挪用资金罪中所指的工作人员，常常成为控辩双方的争议焦点。

笔者认为，对于此类问题判断的关键在于该人员与公司、企业、其他单位之间是否存在实质的隶属、雇佣关系，在该单位是否有一定的职务、工作岗位或提供一定的劳务，是否有利用职务之便对本单位财产实施管理和控制的可能。基于此，我们可参照事实劳动关系的判断准则，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、建筑工程领域常见挂靠经营模式概述

1、挂靠的含义，挂靠即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的公司、企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。

现实中大量的挂靠人，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本不符合众多工程的招标条件。

2、挂靠人的种类

根据挂靠人员是否具备法人资格，可分为两类：

一类：不属于挪用资金罪犯罪对象的挂靠人，一般包括：个人独资企业、个体工商户、个人。

另一类：属于挪用资金罪犯罪对象的挂靠人，包括：有限责任公司、股份有限公司、一人有限责任公司、合伙企业等。

三、挂靠人（项目部人员）将工程款私自挪作他用的刑事法律责任分析

在建筑工程领域，被挂靠人（承建商）以其名义竞标成功后，将工程转包给挂靠人，挂靠人成立项目部以被挂靠人的名义开展建设，被挂靠人向挂靠人收取管理费获利，挂靠人则自负盈亏。在工程建设过程中，挂靠人往往没有规范的财务制度，在被挂靠人处领取工程款后即将其视为自有资金，挪作他用，以致无法按时支付工程材料费和人工费。对于挂靠人挪用资金的行为，能否以挪用资金罪追究其刑事责任，笔者将分两方面并以实证分析的形式来论述：

（一）不属于挪用资金罪犯罪对象的挂靠人经营者挪用资金罪的构罪分析

对于第一类挂靠人“不属于挪用资金罪犯罪对象的挂靠人”，如：个人独资企业、个体工商户、个人，由于该类挂靠人员其本身不属于挪用资金罪的犯罪对象，故应考虑该类挂靠人的经营者、企业业主是否与被挂靠人（承建商）之间具有事实上的劳动关系、隶属关系、雇佣关系，若有，则可认定该挪用人员侵犯了其所在单位、公司的财产使用权、收益权，构成挪用资金罪；若不具有，则只是该人员的对其自有资金所有权的自由行使。

裁判案例：郑州市中级人民法院二审（2014）郑刑二终字第99号，高海挪用资金罪刑事裁定书

    裁判规则：挪用人与承建商之间虽名为挂靠，但在本质上成立劳动关系，其挪用工程款的行为，构成挪用资金罪。

裁判理由：关于高海与新蒲公司系挂靠关系，高海不是新蒲公司的员工，不具备挪用资金罪的主体资格的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，新蒲集团合肥分公司的工资表、报销单据证明高海在分公司行使了部分行政管理权，授权书、投标书、询标记录表、招标规则确认与签到表证明高海受新蒲公司法定代表人委托，以公司名义参加工程的投标，且授权书对其职务的表述亦是新蒲建设集团有限公司经营部副经理。证人刘某某、李某某的证言亦证明高海系经营部副经理，以上证据相互印证，足以证明高海系新蒲公司的员工。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。上诉人（原审被告人）高海作为新蒲建设集团有限公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。

（二）属于挪用资金罪犯罪对象的挂靠人经营者挪用资金罪的构罪分析

1、对于第二类挂靠人“属于挪用资金罪犯罪对象的挂靠人”，该类挂靠人本身属于挪用资金罪的犯罪对象，在对该类挂靠人进行构罪分析时，应从两个层面来分析：1.是否侵犯承建商的财产使用权，在此问题的考量上，应注重挂靠人与承建商之间是否具有隶属关系，如：分公司、分支机构；2.是否侵犯了其本身的财产使用权。

裁判案例：北京市第三中级人民法院二审（2013）三中刑终字第00142号

裁判规则：挂靠人与承建商之间不存在隶属关系，且在案证据不能排除二者之间存在承包关系；挂靠人曾为工程垫资，不存在挪用工程建设资金的行为，不构成诺占用资金罪。

裁判理由：本案在案证据不能充分证明上诉人（原审被告人）所担任法定代表人的公司与承建商存在隶属关系，二者之间系名为挂靠、实为承包的关系，二者签订《项目目标责任书》系两个平等民事主体之间签订的合同，承建商承揽工程后已将全部权利义务转让给了上诉人的公司；且无证据证明上诉人与承建商之间存在劳动关系。另，上诉人在承建过程中，曾有垫资行为，承建商拖欠其工程款，故不存在挪用工程建设资金的行为。因此，上诉人不构成挪用资金罪。

2、挂靠人出现财产混同情形的挪用资金的构罪分析

建筑工程领域因挂靠人往往没有规范的财务制度和意识，经常出现个人财产与公司财产混同的情形，公司经营者其将资金挪作他用，虽没有侵犯被挂靠人的财产使用权，但却有侵犯其自身所在公司财产使用权的嫌疑，亦涉嫌构成挪用资金罪。对于此类情形，笔者认为：若构成公司人格混同，则将导致公司人格消灭的法律效果，由公司法定代表人、股东承担无限连带责任，此时便不存在挪用资金罪的犯罪主体和客体，无需追究其刑事责任。笔者选取了一个职务侵占罪的案例，从该案例中可看出，公司财产混同导致公司人格消灭，不再属于职务侵占罪所保护的客体，对于挪用资金罪应同样适用。

裁判案例：锦州市中级人民法院二审（2014）锦刑二终字第00025号

裁判理由：

季某某系该公司唯一投资人，享有公司权益和承担公司责任。作为该公司的唯一投资人，季某某对公司财产依法享有所有权，其个人财产与公司财产处于混同状态，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，未侵犯其他股东的合法权益，故其不符合职务侵占犯罪主体特征。且季某某支配自已作为唯一投资人公司财产的行为，不具有刑法意义的社会危害性，亦不符合职务侵占罪侵犯客体要求。