贪污70余万元、挪用公款1000余万元，被判处有期徒刑6年

【案情简介】

王某系天津市某司法部门后勤主管领导，王某与其副手崔某共同掌管后勤处现金财产计人民币200余万元。因王某、崔某的共同朋友吴某做生意缺乏资金，吴某向王某、崔某提出借款要求，王某、崔某考虑到朋友情谊，在确信资金不会发生危险的情况下，将200余万元资金借给吴某使用，吴某在借到款项应付过危机后，会及时将该200余万元借款归还，当生意上再次需要资金时，再向王某、崔某借款。在两年时间内，共发生5次借款，4次还款，每次金额都是200余万元。

后因后勤内部人员举报，遂成案，王某、崔某、吴某均被抓获，作为共同犯罪处理，王某为主犯。在被抓获前，王某、崔某、吴某将所借的200余万元资金大部分归还，只差1万元，因点数错误，未及时归还。为感谢王某、崔某的帮助，吴某在两年时间内，向王某、崔某个人支付“利息”72.9万元。

公诉机关以贪污72.9万元，挪用公款1000余万元提起公诉。两罪如果成立，王某将可能面临无期徒刑的严厉刑事处罚。

【法院判决】

天津市第一中级人民法院一审判决采信了律师关于“不构成贪污罪”的辩护意见，认定王某只构成挪用公款罪（200余万元），判处6年有期徒刑。一审判决后，被告人均未上诉，检察院也未抗诉。

【辩护意见】

一、 被告人王某的行为不构成贪污罪。

1、72.9万元不能定性为公共财物，所以王某不能定罪为贪污。

根据刑法382条之规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。区分贪污罪与非罪，最重要的标准是：非法占有公共财物。

根据刑法第91条的规定（公共财产包括：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；4、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产），72.9万元不能定性为公共财物。

既然不能定性为公共财物，将王某定罪为贪污，显然没有事实与法律依据。起诉书“想当然”的认为：因公款产生的收益一定是公共财物，这是违反刑法第91条的规定的，破坏了罪刑法定、法无明文规定不为罪的刑事司法原则，不恰当的扩大了贪污罪的内涵与外延，是完全错误的。

2、根据法复（1993）11号及法释（1998）9号的规定，王某不能定罪为贪污。

根据《最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》（1993年12月15日法复（1993）11号）的规定，贪污、挪用公款（包括银行库存款）后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。

根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号）第2条第2款第2项的规定，挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。显然，挪用公款存入银行，必然产生利息，针对该情况，司法解释非常明确：定一罪而不定两罪。本案所涉及的72.9万元（真实性还不确定），性质上与存入银行产生利息是一致的，所以针对该种情况，不能定性为贪污。

根据法释[1998]9号的规定，因挪用公款而数罪并罚的只有两种情况：挪用与受贿并存时，挪用并进行非法活动且非法活动构成犯罪时。本案显然不属于以上两种情况，起诉书将王某的行为定性为两罪，根本违反法释[1998]9号的规定，属于随意滥用数罪并罚。

3、本案定罪为贪污的证据既不确实也不充分更不合法。

辩护人注意到，本案所有侦查工作皆由河西检察院监所科完成，根据法律规定，监所科根本就没有对贪污、挪用公款案件进行侦查的权利，换言之，本案所有的证据都是由无权侦察部门滥用侦察权利而形成的，不管本案事实真相如何，不合法的证据不能作为定罪量刑的依据。

通过庭审，公诉人对被告人王某贪污部分的举证无非是两大类证据，一是同案犯崔某与吴某的供述；一是48万元及17.5万元银行进出帐的书面凭据。这两类证据证明被告人王某贪污既不确实也不充分。

崔某与吴某系同案犯，其供述不可避免的存在互相推卸责任的客观状况，而且该两名同案犯的供述前后之间、相互之间均存在诸多矛盾，该两人针对贪污数字、贪污行为发生的时间、地点、贪污行为发生时的涉案人员的供述均存在严重不一致，根据疑罪从无的刑事司法原则，对被告人王某定罪贪污显然不当。

特别提请法庭注意：起诉书中对贪污总数额的认定为72.9万元，而公诉人在本案庭审中仅针对其中37.5万元出示了证据，其余数额部分没有出示任何证据，结合被告人崔某贪污35万元的供述，运用加减运算方法，37.5-35=2.5万元。

二、 针对挪用公款罪发表如下辩护意见。

根据法释[1998]9号第4条的规定，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定，结合起诉书第3页“至案发前，所借出的款项尚有1万元人民币没有归还”，所以，本案即使存在挪用公款犯罪，挪用公款数额为1万元人民币。

【律师点评】

刑事辩护中的重要问题，一是行为的性质，二是行为定性的金额。本案中，公诉机关对被告人起诉的罪名与金额都非常严重，如果没有律师的辩护，后果不堪设想。

律师在刑事辩护中，通过分析事实，结合法律与司法解释，可以准确地把握该行为的性质与涉案的金额，帮助司法程序最恰当比例的运行。

同时，刑事辩护不仅要关注实体正义，也要关注程序正义，一般当事人也许会注意到事实问题、结果是否公正，但往往不容易发现办案机关程序的瑕疵，而辩护律师由于经验充足，能够注意到程序是否合法的问题，办案机关是否滥用权力，指控所依据的证据是否合法，都是刑事辩护中非常重要的问题，合理地运用非法证据排除规则，以及对程序合法性的把握，是刑事辩护律师的独特作用。

因此，当事人及家属在面对刑事案件时，一定要找到合适的辩护律师，才能维护合法权益，避免蒙受不恰当的损失。

挪用公款罪解读

挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。

本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，这里所说的国家工作人员，具有特定性和公务（职务）性。构成挪用公款罪的国家工作人员包括：在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。

本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。其中包含三个要件：

一、行为人实施了挪用公款的行为。即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。

二、行为人利用了职务之便。挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。

三、行为人挪用的公款是归个人使用的。所谓归个人使用，既包括由挪用者本人使用，也包括由挪用者交给、借给他人使用。

根据本条之规定，挪用公款归个人使用具体可包括以下三种情况：

1、挪用公款归个人使用进行非法活动。这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私、赌博等违法犯罪活动。对这种情况的定罪，没有要求挪用公款的数额要达到较大，也没有规定挪用达到多长时间。

2、挪用公款归个人进行营利活动，并且数额较大的。这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本，如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租，作为个人参与企业经营活动的入股资金，存人银行或者借给他人而个人取利等，如果行为人挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位、机关、团体使用的，不管这些单位是合将其挪用的公款用于营利活动，都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动，而不能认为属于挪归公用

3、挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途，并且数额较大，超过三个月未还的。如挪用公款用于建造私房、购置家具和其他生活用品、办理婚丧、支付医疗费或者偿还家庭、个人债务等。这种情况既要求挪用公款要达到一定数额。也要求挪用公款要达到一定时间。

在实践中，也有这样的情形，行为人多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款，而每次挪用的间隔时间都不超过三个月，对此，在追究行为人的刑事责任时，挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。

《刑法》相关条文：

第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

第九十一条【公共财产的范围】本法所称公共财产，是指下列财产：

 (一)国有财产；

 (二)劳动群众集体所有的财产；

 (三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。