——读《审判方式改革引起的适用诉讼时效的思考》有感

该文作者在《审判方式改革引起的适用诉讼时效的思考》一文中，认为诉讼时效应当依当事人主张，而法官不应径行以时效已过驳回，并对这一观点进行了充分的论述。本人同意作者对时效的看法。审判方式改革，从以往的纠问式改变为抗辩式，但是对于改革后时效的适用则并无明文的规定，虽然有些司法解释从侧面对时效的适用作一些规定，但是直至今日，时效问题一直是个争议焦点，随着法制环境的进步，对这一问题的趋同于作者的看法，实践中已基本依当事人主张，如果当事人不以时效作为抗辩，法官在确认债权的前提下将判决债务人有给付的义务。

对时效这一概念的的法律理解，仍有不同的观点。之所以有这样的书面，是因为法律对时效未作规定，致使仁者见仁，智者见智。一般的说明，正如作者所述，诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利即丧失该权利，即人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。需要补充的是，时效丧失后，该债权并未因时效的丧失而消灭，依据有关法律及司法解释，该债权存在，但不能获得胜诉权，即不能通过国家公权力对私权利进行救助。对该概念作反向理解，即债权人不能通过诉讼及诉讼后的强制执行方式保护自己的权利，而只能通过请求、协商或其他合法方式向债务人主张。即成为自然之债。

究其本质，时效是国家公权力对民事主体所拥有的私权力的限制。该文作者对我国《民法通则》规定了相对较短的时效进行解释，认为是特定时代背景下的产物，其目的是“侧重于保护国家利益、集体利益，着眼于促使当事人及时行使权利和履行义务，加速民事流转”，对这此笔者不敢苟同，如果是侧重于对债权人的保护，合乎逻辑的推理应该是，时效越长越更好地保护债权人的利益。而司法实践证明恰因国有企业未及时在二年内诉讼或有主张的证据而败诉，导致国有资产流失，实际保护了债务人，而不是债权人。而对于时效为什么要保护债务人，则并没有解释。纵观各国对时效的规定，有些偏重于长时效，如法国的三十年规定，我国的二年时效与之相比则过短。特别在修改后的宪法注重保护私人财产（当然，凡是财产，不论其归属均应当平等保护）的今天，这样的解释越发苍白。时效实质是对权利的睡眠者的惩罚，而国家对时效的设计，是从有利于社会稳定出发，有利于及时查清法律事实，使权利人能及时查找证据以实现自己的主张，最终促使人们及时解决纷争，而对于国家，则可以减少诉讼成本。笔者认为，时效的设计首先应该从保护权利人出发，其次才考虑社会稳定、司法成本的降低等，以做到公权有效合理干预私权。时效的可以相对长一些，如十年，债权人可以在宽泛的时间里选择行使权利，至于权利人不及时诉讼，可能出于各种原因，如等义务人财务状况好转、暂时放弃权利等。以使法律成为权利人的维护者，而不是义务人的庇护所。

司法审判方式的改革，是我国司法的一大进步。实践中趋同时效得依权利人主张即是一例，体现的是司法对权利人的尊重，即不主张不予保护的原则。因法律上无明确规定时效得依当事人主张，即使司法实践有所趋同，但法律直接依据的缺失则适用中仍存在争议，甚至存在时效依当事人主张是否违法的看法。而我国《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。从文字上可以作这样的理解，即：超过了二年，都无权向法院主张，即司法不仅是不保护的问题，更是已不在司法审理的范围内的问题，因为任何一个国家，并不是任何的纷争司法都有最终的审判权的。更何况正如该文作者提及的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十三条已明确规定：“当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”

要解决上述理论问题，必须分析纠问式审判与抗辩式审判的根本区别。从法制史上看，我国司法行政化倾向十分严重，在封建社会，司法审判权向来都是在行政长官的掌管之下，亦无独立的司法机构，一方行政首脑即是一方司法首脑，最高统制者皇帝更是集立法司法行政大权于一身。身为百姓的“父母”官，自有为民作主的义务，更何况刑民不分，因此，职权主义的纠问式自然而然产生，作为审判官员，有责任查明事实。建国后，新社会的中国虽然司法独立，但是因为历史的原因，传统的法制思想并未完全根除，司法系统虽然独立于行政系统，但是现实生活中，法院在人才物方面与同级行政部门有千丝万缕的联系，法院管理行政化，法院审理行政化已是不争的事实。而随着司法进程的不断发展，司法界发现原有的依职权审理方式弊端很多，事实不清的地方需要法官去查实，一方面增加了司法成本，另一方面主动性在于法官，而原被告因利益的冲突，这方面难免失之偏跛，一方不满意总归咎于法院，其本质上也违反了“不告不理”的民事原则。

而抗辩式依当事人主张，明显受到法院的欢迎，司法界都认为是一个进步。但是司法改革后，因改革而产生的相应法律问题未得到及时调整，时效即为一例。除了该文作者列举的相关司法解释外，笔者认为，抗辩式制度产生后，凡是与抗辩式相冲突的规定或者理解均不应适用。民事纠纷中，权利在于当事人，当事人如果不主张，他人包括审判者应当无权通过判决或者调解或者提醒等方式代为主张。权利可以放弃，这种放弃，可以是主观上故意，也可以是对法律不了解而疏忽。法官在整个案件审理过程中是处于中间地位，从案件的启动到最终的裁决，都应当遵从当事人自己的意愿，根据双方的陈述与辩论，凡主张的，包括主张所依据的事实与法律依据，法官最终按照法律作出判定。如果法官有主观的想法，判决就会有失公允。

当事人主张自己的权利，作为义务人有各种抗辩，如不安抗辩、合同履行中对方未尽义务问题等，时效也是与其他抗辩一样，当事人可以选择，也可以放弃。

当然，目前的时效之争仅拉开了时效其他问题的辩论之幕。我国法律对时效规定并不多，相关的法律理论也有待于完善，时效设计法律体系有待充实。笔者认为以下几个问题可以探讨，这是当前实践中急需解决的问题。

一、 时效能否约定？

在合同中，一般约定履行期限或者保证期限等，过了履行期限，权利人时效内向法院主张可以得到支持。但对于时效能否约定，现实司法实践中认识不一，笔者认为，法律规定了时效是对权利人权利的限制，如上所述，时效是公权对私权的干涉，而根据民事自治的原则，权利可以放弃，而义务不可以放弃，那么，如果合同双方或多方约定权利的放弃，法律应当支持，法律应当尊重当事人为保护权利而作出相关的时效的约定，更何况，约定的时效是为了保护债权人。约定的时效可以使合同或者其他原因引起的债权债务得到比较好的解决，实际上更有利于维护社会稳定。

二、 时效的适用范围

权利可以分为物权和债权，民法典草案虽然尚未颁布生效，但是它体现了立法者的法律价值的取向。民法典草案对物权作专章规定是个很大的进步。众所周知，物权有别于债权，物权是物的所有者对物的控制权，其行使无需通过他人同意，相反，其权利的行使不应受到他人的干涉，而债权的行使，必须要经过他人的认可，因此笔者认为，涉及时效问题应当区别对待。债权作为对人权，是相对的，经义务人同意或者司法强行救济才能实现，所以任何请求权的行使都有风险，而时效即为风险之一，过了时效就可能得不到国家公权利的强行保护，对于这点，法学对此并无争议。而物权作为对世权，是绝对的，其行使无需向任何人说明理由，他人因侵权占有，因无法律上的依据，则从侵权的那天起即为非法，不应受法律保护，侵占后的任何时候都处于侵权状态，因此权利人行使物权亦不应受到时效的束缚，古罗马法认为物总在呼唤它的主人，即物不应随占有者的改变而改变其所有者。如果他人因合同而取得了让渡后的部分物权，如租赁权等，一旦租赁到期，权利人的物权自行恢复，义务人自行丧失，不也不应存在时效的问题。

笔者认为，国家如果考虑到社会的稳定等问题，可以设定，如果是善意取得，在一定期限后，可以取得该占有物的物权，即设定取得时效，同时为适当保护原所有者，取得时效的设定应长些，如二十年以上。而对于恶意取得的物，则不应当设定时效，物的所有者除了主张物以外，还可以主张侵权人因物的使用的非法收益、所有人因物的被占有而产生的损失、物本身的损耗等，以恢复其权利。

另外，时效的种类、时效的效力种类等，相关于时效的概念等问题的理论研究将随着司法实践的出现而深入。

江苏金鼎英杰律师事务所

律师：     吴    宇

二OO四年八月十日