2012年新《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称司法解释）在《非法证据排除规定》的基础上，对非法证据排除规则作了法律原则的规定，但在具体适用方面仍处于探索阶段，笔者就该规则在司法中如何理解及适用，谈谈自己的认识。

      一、关于非法证据的界定及范围

      按照新《刑事诉讼法》第五十四条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此可知，新《刑事诉讼法》中的非法证据是指违反法定程序并且严重影响司法公正的非法方法收集的证据。非法证据分为非法言词证据和非法实物证据。

  关于非法言词证据，是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。在司法中，如何认定非法言词证据的范围，笔者认为首先要准确把握言词证据的收集方法是否采用“刑讯逼供”、“采用暴力、威胁”的非法方法。按照司法解释“刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，以及变相逼供等措施，如长时间讯问、冻、饿、晒、烤、强光、噪音等非暴力的精神折磨方法。所谓“暴力”一般指与刑讯逼供基本相同的意思，所谓“威胁”，主要指心理强迫手段，征服他人的意志。心理压力可以表现为多种形式，如暗示招供者，如果招供他“处境就会有所好转”，如不招供会对其配偶、子女等家庭成员不利等等，通过心理强制手段使其作出陈述等。

       非法实物证据是指“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”因此，在司法中，应当把握：第一，收集物证、书证不符合法定程序。《刑事诉讼法》对侦查机关收集物证、书证的程序作了明确规定，侦查取证活动必须依照程序进行，否则就将导致证据的合法性面临争议。第二，可能严重影响司法公正，司法解释对此规定：“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况作出认定。”由于物证、书证的客观性较强，通常是定案的重要证据，因此，实践中对物证、书证的排除要持慎重的态度。一般认为，非法证据排除规则所关注的对象是基本人权，如果收集实物证据的行为故意违反法定程序，并且侵犯了宪法规定的公民隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密权等基本人权，就可以被视为严重影响司法公正。第三，关于“补正或者作出合理解释”。对于非法实物证据，法律并未实行绝对排除，而是允许进行补正或者作出合理解释。实践中，需要区分不同情况作出处理。对于普通刑事案件，侦查人员在非紧急情况下故意违反法定程序收集实物证据，严重侵犯公民的财产权和隐私权等基本人权，非法取得的实物证据应当依法予以排除。如果侦查人员是在紧急情况下违反法定程序收集实物证据，例如紧急情况下的无证搜查，就需要对相应的情况作出合理的解释；如果不能作出合理的解释，违法收集的实物证据应当依法予以排除。

  二、关于非法证据排除规则的适用主体

  新《刑事诉讼法》第54条第2款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”因此，侦查机关、检察机关和审判机关均为法定的非法证据排除的机关，同时在刑事诉讼的各个阶段都可以进行非法证据的排除，这一做法可以使我们在案件进入审判阶段之前尽早地将非法证据排除到诉讼程序之外，一方面使无辜涉诉者早日摆脱诉累，另一方面也可以节省司法资源和提高司法效率。但在新的刑事诉讼法中，侦查阶段与审查起诉阶段如何启动非法证据排除程序以及证明责任的承担等均没有明确具体的规定，使得非法证据的排除，在侦查、审查起诉阶段没有得到具体的落实，使非法证据得到排除的案件廖廖无几，主要原因是：从取证主体来看，侦查机关本身就是非法证据的取得者，要其自己对自己的证据行为合法性做出确认，很难保证其客观公正将非法的证据得到排除。同样，检察机关作为控诉机关，要在与辩方的平等对抗中赢得诉讼，必然会使检察机关排除非法证据的内在动力不足，加上法律没有具体规定，这样，使非法证据排除规则在侦查、审查起诉阶段没有得到真正落实，因此，这就需从立法或司法解释上予以完善、监督。

      三、关于非法证据的证明责任分配及举证方式

      新《刑事诉讼法》第56条第2款、规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”；第57条第1款规定“在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”由此可见，被告人一方申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料的初步举证责任；而人民检察院则负有对证据收集的合法性加以证明的举证责任，如果被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，提供了相关的线索或者材料，法庭经审查后决定启动调查程序的，一旦人民检察院不能证明证据收集的合法性，则要承担相关证据被排除的后果。

  关于当事人及其辩护人、诉讼代理人应当提供相关“线索或者材料”的范围指的是哪些？按照司法解释的规定，“相关线索”主要是指被告人及其辩护人提供的涉嫌刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息。例如被告人明确指出某讯问人员于特定的时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯，以及被告人及其辩护人提供的能够证明非法取证情形的同监羁押人员和其他在场人员信息等等。“相关材料”主要是指被告人及其辩护人提供的反映被告人因刑讯致伤的医院病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损坏情况；反映被告人遭受刑讯的看守所看管人员及被告人同监羁押人员的书面证言等。

  对于公诉机关的举证要求，以前有些办案部门通常提交一份书面说明，表明侦查人员在讯问过程中没有刑讯逼供等非法取证行为，取证过程具有合法性。由此，刑诉法司法解释对此明确规定：“公诉人提交的证明取证过程合法性的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为说明取证过程合法性的证据。”因此，法庭在对证据收集的合法性进行调查时，首先，公诉人应当全面、系统地出示、宣读讯问笔录或者其他证据。其次，如果被告人及其辩护人对讯问笔录提出有效的质疑，证据收集的合法性未能得到证明，公诉人就需要根据被告人提出的线索，有针对性地播放讯问过程的录音录像予以证实。再次，如果案件中没有讯问录音录像或者录音录像不完整，被告人及其辩护人提出合理的质疑，证据的合法性仍然未能得到证明的，就需要提请讯问时在场的其他人员出庭说明情况。例如，被告人归案后，带领侦查人员指认现场和相关的物证，并且在此过程中作出认罪供述，其间有当地村委会代表和相关见证人在场。如果此后被告人申请排除该次认罪供述，就可以提请当时在场的村委会代表和相关见证人出庭说明证据收集的合法性。最后，如果穷尽上述手段仍然不能证明证据收集的合法性，就需要提请讯问人员出庭说明情况。　

　　四、关于申请排除非法证据的时间的规定

      按照新刑诉法司法解释第九十七条规定“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的时间，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”因此，对于当事人提出排除非法证据的申请原则上应当在开庭前，若故意拖延到庭中提出，一般不予审查，但是，非法证据排除属于新的规定，当事人、诉讼代理人对这规定还不清楚，为了确保当事人这项诉讼权利，刑诉法规定人民法院在庭前送达起诉书副本时，应当要履行权利告知义务。还有对在二审期间提出排除非法证据也有严格的限制，只有具有下列情形的，第二审人民法院才能对证据收集的合法性进行审查，并作出处理： 1、第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查的，且以该证据作为定案根据的；2、人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；3、当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索和材料，申请人民法院排除非法证据的。

  五、关于“经审理，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的”的认定

  如果被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，提供了明确的证据材料，能够证明侦查人员对其实施了刑讯逼供行为，例如，被告人提供了遭受刑讯逼供后的血衣，并且体表存在明显的身体损伤，此时就能够确认侦查人员是以非法方法收集证据。实践中，如果侦查人员因对被告人刑讯逼供被追究刑事责任，显然就能够据此确认以非法方法收集证据的情形。

　 如果被告人及其辩护人向人民法院提出排除非法证据的申请，法院经审查后启动了专门的调查程序，人民检察院无法提供确实、充分的证据证明取证的合法性，例如，对于法律明确要求对讯问工作进行全程录音录像的案件，如果侦查机关在讯问时没有遵守法律的规定，未进行全程同步录音录像，讯问又并未按照法律规定在看守所内进行，且没有其他在场人员能够证明讯问的合法性，此种情况就属于“不能排除以非法方法收集证据情形”。

　　需要指出的是，法庭对于“不能排除以非法方法收集证据情形”的认定，要结合讯问笔录、讯问过程录音录像和被告人的辩解等证据综合判断。

       六、排除非法证据具体的操作规程

       刑事诉讼法及解释对排除非法证据具体审查的操作规程没有具体规定，在司法中，一般如下进行：1.程序启动。当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，并提供相关线索或者证据。人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复印件送达人民检察院。2.法庭初步审查—— 程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。3、控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。4、双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。5、法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

      七、对我国非法证据排除规则的完善建议

     （一）规范侦查人员取证制度，实现同步录音录像制度的法定化。

      我国设立非法证据排除规则的目的是防止冤假错案，查明事实真相。司法实践证明同步录音录像是一种积极有效的证明方式。如果实现所有案件同步录音录像将会解决申请人以及公诉人举证难的问题。同步录音录像不仅是对被告人的保护，也是对侦查人员的保护，更是我国司法民主化、法制化的体现。另外，即使要求所有案件同步录影录像，还应当强制要求控方举证。如果不能举证，则承担举证不能的后果。

     （二）对被告方滥用非法证据排除申请的行为进行必要规范。

       对于被告方编造刑讯逼供等违法取证事实，否定侦查机关(部门)取证行为合法性的，检察机关应在庭审中依法予以揭露和抨击，维护司法机关的权威;对于恶意攻击侦查机关及其人员违法取证、情节严重的，应当依法追究其法律责任。

      （三）将非法证据审理程序与案件事实审理程序进行分离。

      应当将审查证据合法性的主体和案件事实审理的主体分离，将非法证据审理程序置于案件事实审理前，而不能放在公诉人宣读起诉书之后，同时适当控制非法证据审理程序的庭审时间，避免案件实体审理不当迟延。