代理词

审判长、审判员：

湖南ＸＸ律师事务所依法接受原告ＸＸ公司的委托，指派本人担任其与被告ＸＸ合同纠纷一案的诉讼代理人。现本人围绕原、被告之间内部承包合同的有效性，发表以下代理意见：

一、原被告之间的内部承包合同应当认定为有效

1、合同法关于合同无效的认定标准

合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。以上五种情形的共性是损害了国家利益或社会公众利益，由此可以看出，合同法认定合同无效的标准首要是看其是否损害了国家利益或社会公众利益，如果没有损害国家利益或社会公众利益，则一般不认定无效，除非法律、行政法规明确规定合同违反某强制性规定无效，合同才能被认定为无效，此即所谓“法不设责即豁免”。合同法关于合同效力认定的上述标准，即充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易，体现了合同法的立法目的，不仅在法学理论上而且在司法实践中都是可行的。

2、原被告的内部承包合同不符合合同法关于无效合同的认定标准

首先、原被告的内部承包合同是双方为实现一定的经济目的，在平等自愿签订的合同，调整的是双方经营性利益分配关系，符合私法自治原则，不存在损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的情形。

其次、原被告的内部承包合同不存在法律、行政法规明确规定违反某强制性规定无效的情形

原被告的内部承包与非法转包等无效行为明显区别。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定，承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而本案中原被告之间的关系与非法转包显著区别：首先，被告是隶属于原告的内部职工，符合企业内部承包的承包人条件，同时，原告将项目工程承包给被告后，并未丧失对该工程项目质量的掌控权，仍提供技术支持，对项目工程的质量、进度、安全等进行检查监督和指导。因此原被告之间的关系完全符合企业内部承包的全部特征，与非法转包行为等行为显著区别。

需要特别说明的是，以原告不具备相应资质认定内部承包合同无效也必须有明确的法律依据。最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据”。 虽然最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效，但该司法解释并不适用原被告之间的内部承包合同。因为原被告之间的内部承包合同不是承包方与第三方签订的建筑工程施工合同如转包、分包协议等，而是承包方在承揽工程后，根据自身需要，以一种责任制的形式将所承揽的工程交由内部的机构或职工来具体负责施工，是企业为提高生产效率，优先资源配置而采用的一种包干激励机制，实际承包人对外仍以承包人的名义开展经济活动，由承包人对外承担责任。故该司法解释显然不应视为对原告签订内部承包合同也应具备的资质作出了要求和限制，原被告签订的内部承包合同不因原告不具备相应的资质而当然无效。

综上所述，鉴于原被告的内部承包合同没有损害社会公众利益，也没有法律、行政法规明确规定其存在无效的情形，为稳定和鼓励交易，不宜轻易认定和宣告原被告的内部承包合同为无效合同。

二、建筑工程施工合同与建筑工程内部承包合同是两个独立的合同，不存在主从关系，前者无效不必然导致后者无效

1、原被告签订的内部承包合同不是以原告与省建ＸＸ公司签订的分包协议为主合同而签订的从合同，故不适用担保法关于担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效的规定。分包协议的无效不会导致内部承包合同也无效。

2、原被告之间的内部承包合同虽然与原告和省建ＸＸ公司签订的分包协议有事实上的牵连，但从法律上讲，它毕竟是原告与被告之间通过合意形成的新的权利义务关系，是一个独立的合同。因此内部承包合同的效力也不受分包协议效力的影响。

3、根据合同相对性的原则，即使原告与省建ＸＸ公司签订的分包协议无效，也只是对原告与发包方之间的权利义务产生无效的法律后果。不会对原被告之间的权利义务产生无效的法律后果。倘若原告与发包方签订的分包协议无效影响了原被告之间的内部承包合同的履行，并进而给被告造成了损失，被告应当是依据内部承包合同要求原告承担违约责任，而不能主张内部承包合同无效。

此外、即使原告与发包方签订的分包协议无效，也未对原被告的内部承包合同的履行产生任何影响。事实上，原告与发包方签订的分包协议和原被告的内部承包合同早已于2009年履行完毕，工程经竣工验收合格后，发包方已经按分包协议的约定向原告结算了工程款，而被告也依据内部承包合同的约定获得了其应获得的全部工程款。　　     

三、本案不应对原告与省建ＸＸ公司签订的分包协议无效作出认定

1、认定合同无效一般应以合同当事人，与合同有利害关系的人及代表公共利益的主体请求为前提，因为该请求权为实体法上的请求权，本案中，原告和省建ＸＸ公司并未请求法院对分包协议无效作出认定，被告也未以利害关系人的身份就分包协议的效力向法院提起确认之诉，故根据不告不理的原则，法院不应对原告和省建ＸＸ公司的分包协议无效作出认定。

2、虽然法律规定法院对涉及损害社会公共利益的无效合同可以进行主动干预，宣告其无效，但也必须在法律规定的范围内依照法定程序进行。由于本案审理的是原被告之间的内部承包合同纠纷，而不是原告与省建ＸＸ公司因分包协议产生的纠纷，故法院审理的范围应仅限于原被告之间的内部承包合同，至于原告与省建ＸＸ公司的分包协议无效的问题，则应另案处理，而不宜在本案中主动作出认定。

本案中，为避免国家公权力对私权的过分干预，尊重当事人的意愿，在原告与省建ＸＸ公司未就签订的分包协议提出请求的情形下，不宜对原告与省建ＸＸ公司签订的分包协议无效作出认定。

综上所述，原告认为，认定合同无效必须有明确的法律依据，原告不具备资质和分包协议无效，均不是法律规定的内部承包合同无效的法定理由，故应当认定原被告之间的内部承包合同是合法有效的。

以上代理意见，敬请合议庭采纳！

                                      湖南ＸＸ律师事务所

                                        律师：冯  颖

                                             二0一二年八月十二日