冯颖

代理词审判长、审判员：湖南ＸＸ律师事务所依法接受被告ＸＸ保险股份有限公司的委托，指派本人担任其与原告ＸＸ保险合同纠纷一案的诉讼代理人。现本人围绕本案的争议焦点即谁应当对于被保险人的死亡原因及被保险人的死亡原因是否属于被告保险责任范围内的意外事故等举证，发表以下代理意见：一、原告应当提供能够确认被保险人死亡原因的证据1、提供确认被保险人死亡原因的证据是原告的法定义务根据保险法第二十二条规定，保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，原告应当向被告提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。本案中，如果被保险人是死于疾病的，原告就应当提供医院的死因诊断证明书，属于他杀的，应当提供法医鉴定结论等能确认被保险人死亡原因的证据。属于其他原因的，就应当其他原因的证据。2、提供确认被保险人死亡原因的证据属于原告能够提供的证据原告作为被保险人的直系亲属是完全能够获取并提供确认被保险人死亡原因的证据的，但本案中，原告在得知被保险人死亡消息时，并没有迫切希望查明被保险人的死亡原因，而是采取了一系列不符合常理的行为，如拒绝公安机关对被保险人进行尸检，在未及时通知被告的情况下擅自将被保险人的尸体迅速进行了埋葬，最终导致了被保险人的死亡原因无法确认。由此原告并非受到科技手段或原告意志以外等原因影响无法提供确认被保险人死亡原因的证据，而是原告自身存在故意或重大过失，故原告不能免除提供确认被保险人死亡原因证据的举证义务。3、原告提供的派出所及村委会的证明不属于能够确认被保险人死亡原因的证明首先，原告提供的派出所及村委会的证明属于被告理赔过程中原告应提交的死亡证明，而不是原告所称的能够确认被保险人死亡原因的证明即意外事故证明。意外事故证明是指在事故原因查明并明确属于意外的情形下出具的相关证明，而本案中由于原告拒绝对被保险人进行尸检，故被保险人的死亡是意外还是其他原因根本无从得知，派出所及村委会不会在没有任何证据的情况下出具意外死亡证明。即使出具也不能起到证明其意外死亡原因的效力。其次，从派出所的证明来看，其中“……因为死因不明，系意外死亡”的内容本身自相矛盾，意外死亡是查明了死亡原因是意外事故所导致的死亡，而死因不明就是无法查明死亡原因的死亡，既然死亡原因无法查明，就不应得出是意外原因导致死亡的结论。二、原告应当对被保险人的死亡属于被告保险责任范围内的意外事故承担举证责任在保险理赔实践中，对索赔单证的完整性、真实性进行核定是保险理赔的首要工作。故根据保险法第二十二条规定，原告首先应当向被告提供能够确认被保险人死亡原因的证据，以证明被保险人的死亡属于被告保险责任范围内的意外事故，但由于原告因自身过错已无法向被告提供，而原告提供的派出所及村委会的证明根本达不到证明被保险人死于意外原因的证据效力。故在证据不足的情况下，被告根本无法对被保险人是因意外还是自身原因导致的死亡、是否属于保险事故等事实作出核定，更谈不上保险理赔的问题。三、本案中，只有在原告提供了被保险人的尸检报告等能确定其死亡属于意外原因的证明的前提下，被告仍主张免责，被告才需要对免责条款的效力及被保险人的意外死亡属于免责条款范围内的事项进行举证。保险法第二十二条规定，保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，原告应当向被告提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。同时根据保险法第二十三条“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定”、第二十四条“保险人依照本法第二十三条的规定作出核定后，对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起三日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由”之规定均可以反映出，在举证责任的分配上，首先应当是原告对被保险人的死亡属于意外原因进行举证，在确定是意外原因导致的死亡即属于保险事故后，被告才需对免责条款的效力和拒赔事由进行举证。本案中，被告是在原告未能证明被保险人的死亡原因属于意外事故，且原告未履行及时报案通知被告的义务，擅自埋葬被保险人导致被保险人死因无法查明等故意或重大过失行为的情形下，才作出拒赔决定的，即使此时被告在拒赔通知书中的理由不十分充分，这也并不影响和免除原告对被保险人的死亡属于意外原因进行举证的义务，即原告的举证义务不会因被告的拒赔理由依据的事实和证据不足而发生倒置。综上所述，本代理人认为本案被告是否应当承担给付保险金的责任，关键原因在于原告是否有充分确凿的证据证实被保险人的死亡属于保险责任范围内的意外事故，而不是被告是否有充足的证据证实被保险人的死亡属于保险责任的免责范围。鉴于原告不能举证证明被保险人的死亡原因属于意外原因，同时又因原告过错致被告无法确认被保险人死亡原因，故被告有权对原告不承担给付保险金的责任。以上代理意见，敬请合议庭采纳!律师：冯颖二0一0年四月七日

补充代理意见审判长、审判员：湖南民望律师事务所依法接受被告王某的委托，指派本人担任其与原告李某等身体权纠纷一案的诉讼代理人，现本人结合开庭审理的有关情况，发表以下补充代理意见：一、原告是在为陈某提供劳务的过程中遭受人身损害的，故应当由陈某承担赔偿责任。在法庭调查过程中，原告及其两位证人均证实了原告在6号电杆上拆除电线是应陈某及所属村村支书的要求，为陈某建房提供便利，而不是接受其所在单位供电所的指派，执行与其职责相关的工作，故其行为明显不属于职务行为，由此遭受的损害亦不属于工伤，供电所不承担赔偿责任；但原告发生意外伤害时正在根据陈某的指令拆除6号电杆上的电线，故原告是在为陈某提供劳务的过程中遭受人身损害的，对此，无论原告与陈某之间是形成临时的雇佣关系，还是无偿的帮工关系，陈某均应当依法对原告的人身损害承担赔偿责任。二、原告自身存在重大过错，故应对其人身损害后果承担相应的责任。《电力设施保护条例》规定，电力设施属于国家财产，受国家法律保护，禁止任何单位或个人从事危害电力设施的行为。同时根据该条例第九条规定，电力线路设施的保护范围：（一）、架空电力线路：杆塔、基础、拉线、接地装置、导线、避雷线、金具、绝缘子、登杆塔的爬梯和脚钉，导线跨越航道的保护设施，巡（保）线站，巡视检修专用道路、船舶和桥梁，标志牌及附属设施；本案中，原告作为电力主管部门的工作人员，其不但没有履行对电力设施的保护及监督职责，及时制止破坏电力设施行为的发生，反而知法犯法，在没有向电力主管部门办理任何审批手续的情形下，擅自接受陈某的指令，为其拆除6号电杆上的电线，其行为已构成危害电力设施的违法行为。根据侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原告自身存在重大过错，也应当对其损害后果承担相应的责任。三、陈某仅凭刘某记载的工作时间不足以证明原告的损害发生在王某完成承揽工作的过程中。陈某虽然在庭审过程中提供了由刘某记载的工作时间的书面证据，该证据显示事发当日即7月21日刘某的收工时间是下午5:30。但该证据不能证明原告的损害发生在王某完成承揽工作的过程中。首先、陈某没有提供任何证据证明原告受伤的时间发生在5:30之前。原告提供的医院入院记录记载原告入院时间是7月21日下午6点50分，同时还记录了“患者家属诉患者1小时前因电杆倒塌致腹部疼痛”的有关内容，由此可见原告受伤的时间应为5：50左右，而刘某记载的当日收工时间是下午5:30，故原告的受伤事件明显发生在刘某收工以后，与王某的承揽活动无关。其次、退一步讲，即使原告受伤发生在5:30之前，也与王某的承揽活动无关：1、原告的损害不是刘某在完成王某的承揽工作即挖掘地基过程中导致的，而是刘某在陈某指挥和安排下从事推自卸车的过程中所致。由于陈某指示和安排刘某推自卸车并非陈某与王某约定的承揽范围内的事务，同时陈某在庭审过程中也承认了未就此事与王某另行协商，而是直接与刘某私下约定，故不能认定陈某指示和安排刘某推自卸车也是王某承揽范围内的工作。2、刘某在陈某指挥和安排下驾驶挖机推自卸车的途中致原告受伤后，其仍然继续在执行陈某的指示，并在陈某的安排下推自卸车，直到晚上7点左右才将侧翻自卸车移到平地上。如果刘某从事的是王某承揽范围内的工作，那么刘某应当将当日收工的时间计算至晚上7点，而不是计至下午5:30.刘某未将原告受伤后继续推车的时间计入王某完成承揽工作的时间内，这也足以说明了刘某帮陈某推自卸车的行为属于个人帮工行为，而不属于完成王某承揽范围内的工作。3、从刘某的计时行为来看，按时计酬仅是王某与陈某双方就王某完成地基开挖所约定的劳务报酬计价方式，至于陈某指示和安排刘某推自卸车一事，王某是否愿意继续承揽，是否参照地基开挖的付酬方式按时计价等等，双方均未协商一致，故即使刘某擅自将承揽工作范围外推自卸车的个人帮工时间计入王某的承揽时间，该行为对王某和陈某也没有法律约束力，不能作为王某向陈某结算的依据，更不能作为陈某证明刘某推自卸车的行为属于王某承揽范围的证据。此外、刘某记载的时间涉及的是陈某与王某之间内部如何结算劳务报酬的问题，由于双方对结算问题还存在争议，陈某也并未按照刘某记载的工作时间向王某实际结算劳务报酬，故陈某提供的刘某记载的工作时间与本案无关，不能证明原告的损害发生在王某完成承揽工作的过程中。四、原告以在供电所工作为由要求按城镇人口标准计算残疾赔偿金依法不能成立原告以在供电所工作为由主张按城镇人口标准计算残疾赔偿金不符合法律的相关规定。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……；又第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。本案中，原告的户籍属于农村居民，同时原告在庭审过程中已经承认其住在云溪乡某村某组，故其住所地和经常居住地也在农村，因此，原告应该严格按照法律的规定，以农村居民的标准计算残疾赔偿金。以上代理意见，敬请合议庭采纳！湖南民望律师事务所律师：冯颖二0一二年十二月八日

代理词审判长、审判员：湖南民望律师事务所依法接受被告王某的委托，指派本人担任其与原告李某等身体权纠纷一案的诉讼代理人。现本人围绕被告王某是否应当对原告的损失承担连带赔偿责任发表以下代理意见：一、原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当由雇主陈某直接承担赔偿责任。陈某建房时临时雇佣原告从事电工作业，双方建立雇佣关系。而原告发生意外伤害时正在根据陈某的指令拆除6号电杆上的电线，故陈某作为雇主没有对原告从事雇佣活动尽到安全注意和劳动保护的职责义务。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故陈某依法应对原告的人身损害直接承担赔偿责任。二、王某对原告的人身损害没有任何赔偿义务，即使陈某在向原告承担赔偿责任后，也无权向王某追偿。1、陈某指示和安排刘某帮忙推自卸车的行为不属于王某承揽范围内的事务，由此给原告造成损害的，王某不承担赔偿责任。陈某在云溪乡某村某组建房，将地基开挖的业务交由王某承揽，双方成立承揽合同关系，王某指派刘某从事具体的地基开挖作业。对王某而言，承揽人的合同义务就是完成地基开挖。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故如果原告是在刘某从事地基开挖作业即完成王某的承揽工作过程中受伤的，陈某又没有过失，那么王某作为承揽人应承担赔偿责任。而本案原告的损伤并非发生在地基开挖过程中，而是地基开挖完成后，陈某另行指示和安排刘某帮忙推自卸车的过程中。推自卸车并非陈某与王某约定的承揽范围，根据合同法的相关规定，变更合同内容必须经当事人协商一致，由于陈某并未就指示和安排刘某帮忙推自卸车一事与王某协商一致，因此王某的承揽范围未发生变更，故原告的损害与王某的承揽活动无关，王某对原告的损害不承担赔偿责任。2、刘某接受陈某指示和安排帮忙推自卸车不属于从事王某的雇佣活动，由此给原告造成的损害，王某不承担雇主责任。王某雇佣刘某为挖机司机，专门从事地基挖掘作业，双方成立雇佣关系。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。如果刘某是在从事雇佣活动中致原告损害，又不存在故意或者重大过失，则王某作为雇主应当承担赔偿责任。但原告受伤时，刘某并不是在从事雇佣活动。根据前法规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，刘某的职责是从事地基开挖作业，刘某在完成地基开挖作业后，擅自接受陈某的指示和安排去推自卸车，明显不属于从事本职工作；同时其行为也未经王某的同意或授权，故应认定为利用驾驶挖掘机的工作便利实施的个人行为，与雇佣活动无关，由此导致原告意外伤害的，王某不承担雇主责任。3、刘某是在从事陈某指示和安排的帮工活动中致原告受伤的，应由被帮工人陈某承担全部的赔偿责任。原告在起诉状中诉称“因陈某拖东西的车辆陷入泥中，要求刘某驾驶挖掘机帮其推车”，故刘某在王某不知情的情形下，帮陈某推车的行为依法应属于个人帮工活动，陈某是被帮工人。本案中，陈某明知挖机只能用于开挖地基，仍然违章要求和指示刘某驾驶挖机去帮忙推自卸车，本身就存在较大的安全隐患，加之陈某在组织帮工活动中，疏于对刘某进行正确路线的指引，最终导致挖机压倒电杆拉线并致原告意外伤害。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。同时根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，陈某作为受益人应当对刘某造成原告的损失承担全部赔偿责任。二、王某没有对原告实施侵权行为，对原告遭受的意外伤害也不存在任何过错，故王某作为机动车的所有人不应与其他被告承担连带赔偿责任。1、侵权责任法第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此原告要求王某与其他侵权人承担连带责任应当有明确的法律依据。侵权责任法虽然规定了应当承担连带责任的几种类型，如共同侵权行为、教唆、帮助他人实施侵权行为、共同危险行为及无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为。但本案中，原告的损害是刘某在陈某的指示和安排下从事推车的个人帮工活动中所致，王某即没有参与该活动，也没有对原告实施任何其他侵权行为，故不符合法律规定的应当承担连带责任的情形。2、侵权责任法第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。由此可见，即使属于机动车一方责任的，在机动车所有人和使用人分离的情形下，机动车所有人承担的也是过错责任，而不是与使用人之间的连带责任。本案中王某作为挖机的所有人对事故的发生没有任何过错，不应对原告的损失承担赔偿责任。理由是：第一、王某交付刘某驾驶的挖机不存在不适驾的情形；第二、王某雇佣的挖机司机刘某具备挖机特种作业操作资格，不存在选任上的过错。综上所述，王某对原告的损害没有过错，也不存在法律上应当承担连带赔偿责任的情形，陈某无论是作为原告的雇主，还是作为刘某帮工活动的受益人，均应当对原告的损害承担全部赔偿责任。以上代理意见，敬请合议庭采纳！湖南民望律师事务所律师：冯颖二0一二年十二月四日