荆华律师

商业特许经营行为是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下被特许人)适用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

特许经营的类型
(一)单体特许:特许人赋予被特许人在某个地点开设一家加盟店的权利。


(二)区域开发特许:特许人赋予被特许人在规定区域、规定时间开设规定数量的加盟网点的权利。


(三)二级特许:又称为分特许。特许人赋予被特许人在指定区域销售特许权的权利。在这种类型中，被特许人具有双重身份，既是被特许人，同时又是分特许人。


(四)代理特许:特许人授权被特许人招募加盟者。被特许人作为特许人的一个代理服务机构，代表特许人再招募被特许人，为被特许人提供指导、培训、咨询、监督和支持。

特许经营资源

根据《管理条例》第3条，特许人资格必须是企业，包括法人型企业，也包括非法人型企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。根据《管理条例》第7条，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，且应当拥有至少 2 个直营店，并且经营时间超过 1 年。值得注意，北京高院《指导意见》认为特许经营合同不因特许人不具备"1年2店"的条件而无效。

商业特许经营的核心是无形资产的输出，注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源构成了特许经营合同的主要标的物。北京高院《指导意见》认为经营资源也包括"字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源"。


无形资产输出有特殊的法律程序要求。《管理条例》第31条规定"特许经营活动中涉及商标许可、专利许可的，依照有关商标、专利的法律、行政法规的规定办理"。比如，如果涉及注册商标，依照《商标法》等有关规定，必须订立商标使用许可合同，约定许可使用类型，并应当在合同签订3个月内，报商标局办理商标使用许可合同备案。


商标使用许可合同备案与否，对被特许人行使正当权益具有重要影响。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，除非当事人另有约定，如果商标使用许可合同未经备案，虽然不影响该许可合同的效力，但不得对抗善意第三人。


商标许可使用类型影响被特许人商标专用权的救济权利的行使。在发生注册商标专用权被侵害时，根据上述最高人民法院司法解释:(1)独占使用许可的，被特许人可以提起诉讼;(2)排他使用许可的，被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可在商标注册人不起诉的情况下自行提起诉讼;(3)普通使用许可的，被特许人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

特许人备案
特许人备案是《管理条例》确立的重要制度，新《备案管理办法》对特许人备案制度相关细节作了修订。


备案提交材料发生变化。根据新《备案管理办法》第6条，主要变化:(1)企业法人营业执照或其他主体资格证明;(2)与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书;(3)符合《管理条例》第七条第二款规定的证明文件;(4)与中国境内的被特许人订立的第一份特许经营合同;(5)外商投资企业应当提交《外商投资企业批准证书》，《外商投资企业批准证书》经营范围中应当包括"以特许经营方式从事商业活动"项目。


变更备案适用条件进一步明确。根据新《备案管理办法》第8条，特许人关于工商登记信息、经营资源信息、中国境内全部被特许人的店铺分布情况的备案信息发生变化的，应当自变化之日起30日内向备案机关申请变更备案。


撤销备案要件要求更为合理。根据新《备案管理办法》第12条，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息，造成重大影响的，备案机关可以撤销备案。"造成重大影响"作为要件，体现了重要性原则。


应当注意，特许人备案并不是特许经营合同生效的法律要件。《管理条例》第 9 条规定的商务主管部门备案并通知特许人，并不是行政审批程序。北京高院《指导意见》认为"特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力"。但是，特许人将承担新《备案管理办法》第16、17条规定的罚款等行政责任。

特许经营民事责任
《管理条例》对特许人违反规定所产生的行政责任规定较为详细，也涉及一定条件下的刑事责任，而对于民事责任规定较少。特许人与被特许人之间的内部民事责任问题，基本上可以适用民法通则、合同法、侵权行为法等关于缔约过失责任、违约责任、侵权责任等相关规定。#p#分页标题#e#


实践中，比较复杂的是特许人与被特许人的外部民事责任问题，主要是被特许人经营过程中的消费者保护和侵权责任问题，这方面还缺乏完备的规制规则。《管理条例》第 11 条规定，特许人和被特许人可以通过特许经营合同约定消费者权益保护和赔偿责任的承担问题，此内部约定对第三人并没有法律效力。


一般认为，被特许人是具有独立责任能力的主体，因此应确定被特许人承担对外民事责任的原则，特许人一般无需承担被许可人对第三人的民事责任。但是，如果第三人能够证明其在交易时善意且无过失地相信被特许人系特许人之代理人，根据表见代理规则，特许人应承担对第三人的责任。如果特许人许可使用的经营资源存在瑕疵，导致第三人受损的，根据共同侵权规则，特许人与被特许人应当承担连带责任。