一、缔约过失责任的责任基础：诚信原则发展出的先合同义务

从事契约缔结之人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简单言之，当事人因自己过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害（王泽鉴：《法学上之发现》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第6页以下）。

缔约过失责任在当事人从事缔约准备或商议时发生，以基于诚实信用原则而生的先合同义务为责任基础，其理由是保护当事人因缔约磋商而产生的合理信赖。

目前立法与实务上已经发展出的先合同义务包括诚信磋商义务、告知说明义务、协助义务、保密义务、保护义务等，下文将详细介绍。

二、缔约过失责任的体系定位

缔约过失责任在民法中的体系定位，可从外部和内部两个角度来观察。

（一）缔约过失责任的外部体系定位

从外部体系来看，当事人因不诚信缔约，可能发生的责任形态不止一种。

当发生一方的缔约不当行为时，另一方因缔约而投入的成本即可能落空。法律的应对可能有两种：一种是损害赔偿，以《合同法》第42条为代表；另一种是通过使另一方因缔约而投入的成本因合同可能有效而不致落空，以《合同法》第19、29和45条为代表。该三条分别涉及不可撤销的要约、未及时通知受要约人（因承诺超过期限而不予接受承诺）以及不正当地阻止条件成就等行为，这些行为都和缔约过程有较强的关联，且不妨认为是违反诚实信用原则的行为。但法律就此提供的救济措施并非损害赔偿，就此类情形不应适用《合同法》第42条（孙维飞：《<合同法>第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第183页）。

（二）缔约过失责任的内部体系定位

《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《合同法》第97条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

从内部体系来看，《合同法》第42条是缔约过失责任的一般条款，该条以第三项“有其他违背诚实信用原则的行为”作为兜底。

除了一般条款外，另可在合同法上找出许多缔约过失责任的特别条款，如合同法第43条规定违反了缔约中的保密义务而可主张损害赔偿；合同法第58条后句规定了合同无效或被撤销后的过错赔偿责任；合同法第97条规定了合同解除后的过错赔偿责任（关于《合同法》第43条，有两个注意点：一是该条强调“不论合同是否成立”，均有损害赔偿的适用；二是违反缔约中的保密义务，其损害的应是固有利益，而非信赖利益。如认为第43条是缔约过失责任的特别条款，则这两个特别之处对于解释第42条的一般条款有何影响，值得关注）。

三、缔约过失责任的责任性质：独立责任抑或是侵权责任？

关于缔约过失责任的责任性质，学理上素有争议。一种观点认为缔约上过失系独立于契约及侵权行为外的第三种民事责任，乃属法定债之关系（王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第187页）；另一种观点则认为缔约过失责任本质上仍然是侵权责任（李中原：《缔约过失责任之独立性质疑》，载《法学》2008年第7期）。目前，主流观点似主张独立责任说。

两种观点主要争议点在于对缔约过程中先合同义务性质的理解：主张“独立责任说”者认为该义务通常要比侵权行为法所要求的注意义务为重，是特殊信赖关系中的义务；而主张“侵权责任说”者认为，虽然缔约协商已经使缔约者进入了一个比较紧密的关系中，但由此产生的先合同义务，与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别（参见前揭孙维飞文，第180页）。

当然，两种观点都承认缔约双方之间形成了特殊的联系，两者之间的先合同义务强于一般侵权行为法上的注意义务。笔者认为，缔约过失责任从性质上来看，是侵权责任的一种，是特殊侵权责任。但从另一个方面来看，其责任的主要作用领域是处理不诚信的缔约行为，是对合同法的补充（有学者认为，如果粗略地把侵权法和契约法从保护法益上作一个二分，以前者保护的重点为固有利益，后者保护的重点为变动利益，则缔约过失责任的重心应该还是契约法的补充，即对变动利益作合理的调整，至于侵权法是否也有漏洞需要填补，则还有待更审慎的评估。这意味着，对保护义务是否要纳入缔约过失责任的范畴，尚有争议。参见苏永钦：《缔约过失责任的经济分析》，载《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第372-373页）。

笔者认为，缔约过失责任的内涵并不是一层不变的，下文将通过类型化的方法对缔约过失责任进行分析。从中也可以看出，缔约过失责任是多种类型（源自先合同义务的多样）的集合概念。当然，缔约过失责任主要功能是对合同法的补充，但也有明显侵权法特征的义务类型，如保密义务和保护义务。

四、缔约过失责任的类型

（一）合同未成立时的缔约过失责任：诚信磋商义务、信息披露义务

《合同法》第42条第一项和第二项分别规定了诚信磋商义务和信息披露义务，此二者是先合同义务中最典型的义务类型。

诚信磋商义务需在一方缔约自由和对方合理信赖之间找到平衡。一般来说，由于缔约过程中合同尚未成立，当事人并不受有效合同拘束，为避免侵害缔约自由，除非缔约当事人违反了缔约过程中明确的约定，否则，应尽量让缔约当事人自己承受磋商中断以致合同不能成立的风险。司法实践中除预约情形外，似乎也较少出现因中断磋商而承担缔约过失责任的案例（具体这种倾向的司法案例，可参见“中富众华国际贸易有限公司与上海精文置业（集团）有限公司等缔约过失责任纠纷上诉案”）。

当然，如果一方当事人确定不再订立合同但未及时告知对方，导致信赖合同可能订立的相对方承担了不必要的损失的，该当事人应承担缔约过失责任（可参见“贵州磨料厂与贵州省机场集团有限公司相邻权纠纷上诉案”）。

信息披露义务的内容，主要涉及标的物或服务瑕疵情形，这些事实将影响相对人订立合同的意愿。比如被确定或冠以凶宅的房屋通常都难以出售，或出现价值贬损，因此出卖人有义务披露此类信息。

信息披露义务不仅仅适用于合同未成立的类型，也适用于其他如合同已经生效的情形。

（二）合同成立但未生效时的缔约过失责任：协助义务

《合同法司法解释二》第8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

首先应明确，协助义务发生的前提是合同并没有其他影响效力的瑕疵，如有瑕疵，只有待这类瑕疵消除后，才能产生积极的协助义务（王文胜：《论合同生效前当事人的协作义务--以经批准或登记后生效的合同为例》，载《私法研究》2012年第1期，第75页）。

关于协助义务，最高人民法院的看法是其独立于合同其他内容，不需要经过批准才生效，其是否生效，应当适用合同生效的一般规则（最高人民法院有法官认为：有两类合同条款，由其自身的性质决定了它们必然独立于合同的权利义务条款，一是促成合同生效的条款，二是在合同无效、被撤销或者终止时有关解决争议的条款。前者针对合同的“生前”，后者针对合同的“死后”。《合同法》第57条仅规定了后者，对前者并未规定。参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力-以外商投资企业股权转让未线索》，载《中国法学》2011年第2期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期）。

笔者认为，最高人民法院在协助义务产生问题上的探讨，似过于啰嗦。须经批准或登记才能生效的合同，该项协助义务产生自诚实信用原则，属于法定的先合同义务，本就不是合同的内容。真正有争议的是，一方当事人违反该协助义务，应如何对其责任进行定性。

一种观点认为，报批义务具有双重属性：它既是整个合同发生效力的先合同义务，也是合同在生效前法律或当事人为使合同发生法律效力而规定或约定的合同义务。因而，当事人违反报批义务，即可发生责任竞合，即缔约过失责任和违约责任的竞合（吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期，第113页）。笔者认为，该种观点，难以理解。协助义务为何具有双重属性，尤其是如何变成了合同义务，逻辑上讲不通。

此间的难题是，传统学理上认为缔约过失责任的责任承担方式仅限于赔偿损失，且赔偿范围为信赖利益的损失，而“判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”系指实际履行或实际履行的替代，似不属于缔约过失责任的范畴。对此，有观点认为，上述司法解释第8条在采缔约过失责任的基础上，吸收了违约责任的合理成分，从而使民法制度更具有弹性，以回应社会经济的需要（汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”：<合同法解释（二）>第8条评注》，载《中外法学》2011年第2期）。笔者认为，该种观点打破了缔约过失责任限于损害赔偿（尤其是信赖利益赔偿）的传统观念，值得重视。

（三）合同有效时的缔约过失责任：信息披露义务

关于缔约过失责任是否适用于合同有效成立的情形，学理上有争议。有观点认为，区分合同责任和缔约过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准。如果存在合同关系则应适用合同责任，如不存在合同关系则可以考虑缔约过失责任（王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第149页）。

不过现在学理上和实务上已逐渐开始认可合同有效情形下的缔约过失责任（韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第129页；实务上认可的观点可参见高鸿、秦昌东：《缔约过失责任的认定》，载《人民司法》2010年第10期）。

只不过从实务上来看，合同有效型的缔约过失责任较为少见，因为合同生效后，当事人往往直接主张违约责任，而非缔约过失责任。从仅有的案例来看，合同有效情形下的缔约过失责任主要是违反了信息披露义务，其内容并非是标的物的瑕疵，因而当事人并不想撤销或解除合同，而仅仅希望获得损害赔偿（参见前揭孙维飞文，第186-187页；相关案例可参考“嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司与中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行金融衍生品交易纠纷案”）。

（四）违反其他先合同义务时的缔约过失责任：固有利益的保护

1、保密义务

《合同法》第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

这种保密义务伴随着缔约过程的始终，不管是合同是否成立或生效，当事人均应履行保密义务，否则将构成缔约过失责任。

2、保护义务：交易往来安全义务

这里的保护义务是指缔约过程中当事人防止对方固有利益遭受损失的义务。所谓固有利益，是与缔约活动并无直接关联的当事人人身和财产完整性的利益。

该项保护义务也就是侵权法上所说的交易往来安全义务，但是否纳入缔约过失责任范畴，理论上争议很大。争议的原因在于，缔约过失责任是否独立于侵权责任。如缔约过失责任是独立的责任形态，保护义务不应纳入缔约过失责任。但如果缔约过失责任属于侵权责任，则保护义务可以归入缔约过失责任。

在实务上，缔约过程中保护义务的认定并不鲜见。但是通常是按照侵权责任处理（前揭孙维飞文，第190页）。

笔者认为，既然前文已经将缔约过失责任承认为侵权责任的一种特殊形态，则缔约过程中发生的保护义务，可纳入缔约过失责任的范畴。当然，实务上通常直接按侵权责任处理的方式可以避免缔约过失责任独立性的争议，是相对务实的做法。

五、缔约过失责任的责任承担方式

缔约过失责任的责任承担方式主要是损害赔偿，但也包括其他方式的法律后果。

（一）损害赔偿

缔约过失责任类型不一，由此产生的赔偿范围，已经无法单纯从信赖利益角度进行统一把握，而应区分类型进行分析。

1、信赖利益赔偿：概念再检讨

缔约过失的赔偿范围，通常认为仅指信赖利益的赔偿，包括因信赖受挫时合同未能有效成立而落空的费用，如订约费用、履约费用及其他合理的支出。此外，学理上尚认为信赖利益中包括所失利益，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

但信赖利益是否包括所失利益，须在具体案例中实际分析，而非如学理上争议那样，要么包括所失利益，要么不包括所失利益。在具体案件中，法院应通过综合评价守约方信赖合理性和过错方的过错程度等多种因素，在完全赔偿（或者说履行利益）与零赔偿之间进行选择，以确定缔约过失责任的损失赔偿范围。当然，如信赖利益范围包括所失利益，则其与履行利益将无所区别。

在“中信红河矿业有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”中，最高人民法院对缔约过失责任赔偿范围的分析，值得赞同。最高人民法院认为：通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到回复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。中信红河公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失。一般而言，在交易磋商阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同，在合同生效要件具备前，双方的相互信赖的程度已经达到更高程度，因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也就具有相对的可能性。此时，如一方当事人不诚实守信履行报批义务，其应当预见对方因此而遭受损失。

2、固有利益赔偿

若违反保密义务或保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害，如此时构成缔约过失责任的，则责任人应赔偿相对方人身或财产上所受的损害，即所谓固有利益赔偿或完全性利益赔偿（韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第144-145页）。

如果说信赖利益或履行利益是从合同法角度来认定赔偿范围，那么此种固有利益的赔偿，则完全是侵权法意义上赔偿概念。

（二）继续履行

继续履行主要适用于违反协助义务的情形，《合同法司法解释二》第8条所谓的“判决相对人自己办理有关手续”实质上是实际履行中的代替执行方式，这是缔约过失责任中很独特的责任形式，此种救济在方向性上不同于以往的依信赖利益损害赔偿，而是朝向“将合同进行到底”，通过办理有关手续，使合同生效（前揭韩世远书，第146页）。

但为了避免由于无法办理批准或登记手续重新就缔约过失责任进行处理，可以考虑在判决中作出可选择执行的两个判决项，将赔偿损失作为办理批准或者登记手续的备用执行判决项（最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第76页）。

此时的赔偿损失，既然与继续履行并列，自然是指期待合同被批准可带来的利益（一方违反协助义务致使合同不能生效，若一方积极协助即可使合同被批准而生效，且无其他阻碍批准得到实现的政策考量等因素）。这里期待合同被批准可带来的利益是指履行利益，其范围应与包括机会损失的信赖利益相当（详细理论阐述可参见前揭汤文平文）。

编排/郗博鸣