2018年8月2日，上海知识产权法院对上海玄霆诉北京易科成志《鬼吹灯》手游侵害改编权及不正当竞争一案作出二审判决，认为：涉案游戏除了使用角色名称、道具名称、地名外，还使用了与案涉小说中表述相同的游戏规则以及与部分故事情节相对应的游戏关卡，该使用显然已经涉及涉案小说的具体表达，而远远超越了思想的范畴，因此构成侵害改编权。

一、改编权的涵义

我国《著作权法》第十条第十四项明确规定：改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编作品具有两个构成要件：1、利用了原作品的表达，而不仅仅是原作品的思想、观点和创意等；2、改编是一种再创作，具有独创性，已经形成新的作品。改编作品的著作权依附于原作品，在改编和使用时应当取得原作品著作权人的许可，非法改编作品依然享有著作权。在司法实践中判断是否构成改编作品，首先要看是否利用了原作品的表达，其次看原作品的表达在改编作品中的比重和地位，再次改编作品中受保护的是新的表达而不包括原作品的表达。

二、相关司法判例

1、琼瑶诉于正案

法院认为：在侵害改编权的案件中，认定是否侵权的基础前提是判断改编行为、改编来源关系是否存在。为查证这一基础事实，可以采用的方法通常是以前后两作品进行内容比对，基于相似的表达性元素来判断两部作品是否存在著作权法意义上的关联性，这一关联性是指，在作品表达层面，在先作品与在后作品之间是否存在着创作来源与再创作的关系。

同时，就受众的欣赏体验而言，如果构成改编，则往往能够产生两部作品近似或在后作品来源于在先作品的感知。而借鉴既可能是指单纯利用思想而非表达的行为，也可能是指合理使用。至于何种行为是侵权，何种行为是合理借鉴，实际上首先涉及的还是思想与表达的界限。思想上的借鉴并未涉及侵害原创作者的独创成果，通常不涉及侵害著作权的情形;而具体表达上的借鉴，则需考量借鉴内容所占的比例，这包括借鉴内容在原创作者作品中的所占比例，及借鉴部分内容在新作品中的所占比例.而这个比例的衡量，不仅要进行量化考量，也要从借鉴内容的重要性、表达独创性角度，即质的维度上考量。评判标准也需结合具体案件情况进行个案分析判断。

2、温瑞安诉北京玩蟹科技有限公司案

法院认为：理解改编权，需要考虑以下三个方面，一是改编权的行使应以原作品为基础；二是改编行为是进行独创性修改而创作出新作品的行为；三是改编涉及的独创性修改可以是与原表达相同方式的再创作，如将长篇小说改编为短篇小说，也可以是与原表达不同方式的再创作，如将小说改编为美术作品或电影。

3、上海玄霆诉北京易科成志案

法院认为：改编是指在原有作品的基础上，通过改编作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。是否构成改编作品可以从两方面进行判断：首先，改编是创造性劳动，同样应当具有独创性，其独创性体现在表现形式上有所创新，达到新的效果或新的创新目的。其次，改编应是利用了原作品独创性的基本表达，所利用的内容在改编作品中占有重要的地位，应当构成改编作品的基础或者实质内容。

三、独创性的认定

独创性是著作权法上单独创设的一个法律概念，是用于判定是否构成作品的关键，是用于判定是否获得著作权法保护的前提。德国著作权法认为著作仅指人格的、精神的创作，作品必须达到一定的创造性。英美法系则对作品独创性的认定标准较低。笔者认为，独创性是指作者在独立创作作品过程中创造出的具有独特个性的外在表达形式，其包含“独”和“创”两层含义，“独”是指“独立完成”即“原创非抄袭，不排除作者的技艺、才智等”， “创”是指“具有创造性”即“具有独特个性的外在表达形式而非思想，该独特个性是表达作者的思想、情感等”， “独”与“创”两者缺一不可。

（一）独创性不同于新颖性

作品的独创性不同于专利法上的新颖性,独创性是努力创作从而产生的具有强烈个性特征的主观标记, 一种不同于公共领域的表达方式，而新颖性是一种事实存在，一种相比较过去不存在的现有客观事实存在。

（二）创造性程度高低是构成作品的关键

创作是一种智力活动, 是一种通过主观思想见之于客观表达形式的智力活动，主观思想例如：小说创作思路、美术作品创意等。作者通过创作该种智力活动直接形成具有自身个性特征的作品。虽然著作权法保护的直接客体是作品, 但著作权法实质保护的是具有独特个性的外在表达形式，并不包括思想和公共领域的表达形式，以及一些唯一的表达形式。大陆法系通常认为作品要求的创造性程度比较高，即“达到一定的艺术水平”。而英美法系则对作品创造性的认定标准较低，即“额头汗水”理论。我们通常认为：文字、美术、影视作品、实用艺术品、建筑作品等的创造性程度较高，要求具有一定的艺术水平，唯有摄影作品创造性程度较低，只要符合“额头汗水”理论即可。

（三）独创性的判定步骤

1、首先对作品进行分类。如是文学类作品采用综合比对法，首先采用抽象过滤比对法，将两部作品的内容要素抽象为故事主线、主题思想、人物设置、具体情节等几个层次，其次将主题思想界定为属于思想的范畴，在对故事主线、人物设置、具体情节进行比对时排除公有领域素材，再次采用整体比较法进行修正，从作品总体观念和感觉出发，防止抽象过细不当缩小了作品的独创性。如是摄影作品、美术作品、实用艺术品则采用整体比较法，因为该等作品的基本构成要素是不能分离出来的，只能以普通观察者视角看作品的整体结构、形状、颜色等。音乐作品主要由旋律、节奏和和声构成，旋律是乐曲的基础，节奏是音乐的骨架，音乐作品的独创性主要表现在旋律方面。

2、如是文学作品，排除固有表达、公有领域素材、合理使用等不属于独创性的部分；如是摄影作品、美术作品、实用艺术品等，则排除公有领域元素、功能性元素等不属于独创性的部分；

3、仅有构思、风格方面的借鉴，而外在表达形式不同则独创性不同；

4、认定独创性通常应当根据独立完成和个性体现这两个方面进行。

四、实质性相似的判定

在判断两件作品是否构成实质性相似时主要有三种方法：抽象过滤比对法、整体比较法、综合比对法。

抽象过滤比对法第一步是将不属于著作权保护范围的内容剥离开来，第二步是将不具有独创性的、公有领域的部分过滤掉，第三步对具有独创性的且受《著作权法》保护的部分进行实质性相似的对比。抽象过滤比对法是法院在判定是否构成实质性相似时的重要方法，可以有效防止对著作权保护范围的无限扩大，但如对作品抽象过滤太细容易导致分解成各个极小且不受保护的元素，如：词语等。

整体比较法是以普通观察者视角，从作品总体观念和感觉上的相似和差异，排除公有领域的部分，来进行比较看是否构成实质性相似。整体比较法是从作品总体观念和感觉出发，容易将不受著作权保护的部分作为比较和分析的对象，从而导致不当扩大了著作权的保护范围。

综合比对法是综合运用上述两种方法，克服上述两种方法的局限性，对是否构成“实质性相似”进行综合判定。

“实质性相似”综合判定步骤：

1、首先对作品进行分类，如是文学类作品采用综合比对法，首先采用抽象过滤比对法，将两部作品的内容要素抽象为故事主线、主题思想、人物设置、具体情节等几个层次，其次将主题思想界定为属于思想的范畴，在对故事主线、人物设置、具体情节进行比对时排除公有领域素材，然后确认是否构成“实质性相似”；再次采用整体比较法进行修正，从作品总体观念和感觉出发，防止抽象过细不当缩小了著作权的保护范围。如是摄影作品、美术作品、实用艺术品则采用整体比较法，因为该等作品的基本构成要素是不能分离出来的，只能以普通观察者视角看作品的整体结构、形状、颜色等。音乐作品主要由旋律、节奏和和声构成，旋律是乐曲的基础，节奏是音乐的骨架，音乐作品的独创性主要表现在旋律方面，对音乐作品的实质性相似判定主要是通过旋律对比来进行。

2、如是文学作品，排除固有表达、公有领域素材、合理使用等不受《著作权法》保护的部分；如是摄影作品、美术作品、实用艺术品等，则排除公有领域元素、功能性元素等不受《著作权法》保护的部分；

3、对文学作品的角色性格、人物关系、情节设计进行比对，如两部作品在独创性表达上均体现出了整体性的差异，则这种相似的印象更多地体现为借鉴而不是演绎；

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4、对相似性的量与比例进行衡量。主要是看相似内容在作品中的重要性和在表达上的独创性，并不完全局限于单纯的比例数值。

5、厘清适度模仿的界限。模仿是文学、艺术和科学领域等进步的基本手段和方法。设计思路和工艺方法不属于《著作权法》保护的内容，在实质性相似判定时应厘清适度模仿的界限，防止不适当扩大著作权的保护范围。

五、改编的判定

改编是指在原有作品的基础上，利用了原作品的表达而不仅仅是原作品的思想、观点和创意等，进行的一种具有独创性的再创作，该再创作并已经形成新的作品。

侵害改编权的判定步骤：

1、首先对改编后的是否能够成为作品进行判定，如果构不成作品则不可能侵害改编权，而可能是侵害修改权、复制权等；

2、按照“第四条实质性相似的判定”进行内容比对，对是否利用了原作品独创性的基本表达进行判定，如果使用了公有领域的表达则不构成，如果使用了原作品独创性的基本表达则进行下一步骤；

3、对使用的原作品独创性基本表达所占新作品的比例进行判定，该比例不仅要进行量化考量还要从质的考量，最终以普通观众产生两部作品近似或在后作品来源于在先作品的感知为判定标准。